Sentencia SOCIAL Nº 1207/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 266/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01207/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003164
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000266 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000517 /2018
RECURRENTE/S D/ña Carmela
ABOGADO/A: MARIA NIEVES CIGALES JIROUT
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION PROVINCIAL DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , DISTRIBUIDORA DE ALIMENTACION SA. DIA
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ELOY ACEBRON SANCHEZ- HERRERA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sentencia nº 1207/19
En OVIEDO, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000266/2019, formalizado por la LETRADA Dª NIEVES CIGALES JIROUT en
nombre y representación de Dª Carmela , contra la sentencia número 555/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000517/2018, seguidos a instancia de Dª Carmela
frente a DIRECCION PROVINCIAL DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS y DISTRIBUIDORA DE ALIMENTACION S.A. (DIA), siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Carmela presentó demanda contra DIRECCION PROVINCIAL DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS y DISTRIBUIDORA DE ALIMENTACION S.A. (DIA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 555/2018, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- María Carmela , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, afiliada a la seguridad social con el número NUM000 prestaba servicios para la empresa Grupo El Árbol, distribución y supermercados S.A. con una antigüedad reconocida del 16 de enero de 1.982 y categoría profesional de dependiente. En ese contrato se subrogó, en virtud de lo dispuesto el día 44 del Estatuto de los trabajadores, la empresa Distribuidora internacional de alimentación S.A. el día 18 de abril de 2.016.

2º.- El día 4 de junio de 2.016 la empresa DIA entrega a la actora comunicación en la que procede a una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, consistentes en modificar el horario que venía desempeñando de lunes a sábados en turnos rotativos de mañana y tarde, pasando a realizar el mismo en horario partido de mañana y tarde de lunes a sábados. El día 8 de junio de 2.016 la actora comunica a la empresa que, dado que la medida supone un perjuicio para ella, opta por la extinción de su contrato acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 41.3 del Estatuto de los trabajadores.

3º.- El día 15 de junio de 2.016 la empresa entrega comunicación a la actora en la que procede a la extinción de su contrato de trabajo que se producía en los siguientes términos: 1) Fecha de efectos 20 de junio de 2.016; 2) Abono de una indemnización total de 33 días de salario por año de servicio, con un tope máximo de 18 mensualidades ( que incluye la indemnización legal que le corresponde de 20 días de salario por año de servicio con el límite de 9 meses, en virtud del citado artículo 41 del Estatuto de los trabajadores), cantidad total que en su caso ascendía a 20.744,81 euros. En el finiquito facilitado al término de la relación laboral se señalaba que la indemnización legal ascendía a 10.372,40 euros y la indemnización contractual a 10.372,41 euros.

4º.- La cotización efectuada por la empresa respecto de la actora desde el mes de diciembre de 2.015 a mayo de 2.016 ascendió a 1.134 euros.

5º.- El día 19 de julio de 2.016 la actora solicita la prestación de desempleo, recayendo resolución de 19 de julio de 2.016, que no consta haya sido notificada a la actora, en la que se le reconoce la prestación por desempleo, tomando en consideración 2.192 días cotizados, 720 días de derecho, período reconocido del 6 de julio de 2.016 al 5 de julio de 2.018, base reguladora diaria 36,79 euros y cuantía diaria inicial 25,75 euros.

6º.- La reclamación previa formulada el día 31 de mayo de 2.018 fue desestimada el 8 de junio de 2.018, señalando que la reclamación previa se había formulada fuera del plazo legalmente establecido y que el incremento de las bases de cotización por el importe de la indemnización por despido no computa para la base reguladora a efectos del cálculo de las prestaciones por desempleo'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Carmela contra el Servicio público de empleo estatal, la Tesorería general de la seguridad social y la empresa Distribuidora de alimentación S.A. absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Carmela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante es beneficiaria de la prestación por desempleo, tras la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, que solicitó al resultar perjudicada por la modificación sustancial de condiciones de trabajo decidida por la empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA) en la que prestaba servicios. La trabajadora tenía una antigüedad de 16 de enero de 1982 y la indemnización que recibió se calculó en función de 33 días de salario por año de servicio, con un tope máximo de 18 mensualidades.

Al exceder su importe de la cuantía prevista en el art. 41.3 ET (20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 9 mensualidades) la demandante considera que el exceso, prorrateado entre 12 mensualidades, debe añadirse a la base de cotización del desempleo, con el consiguiente aumento de la base reguladora y la cuantía de la prestación.

Ahora recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo, desestimatoria de la demanda. Al recurso se oponen la Abogacía del Estado, en representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), y la empresa DIA que consideran acertados los hechos y fundamentos de la decisión judicial.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita la revisión del hecho cuarto de los declarados probados en la sentencia de instancia para añadir el siguiente párrafo: 'La empresa no cotizó por el importe del exceso de indemnización legal del despido que ascendió a 10.372,41 €.

Cita como aval probatorio el informe de la TGSS de las bases de cotización de la trabajadora.

El motivo debe desestimarse. En el relato fáctico deben excluirse por regla general los denominados hechos negativos, es decir, los que dan cuenta de un acontecimiento no sucedido pues normalmente deben acreditarse los hechos positivos de los que puede obtenerse (las cotizaciones satisfechas por la empresa y conceptos que incluyen).

Es, además, un texto superfluo. En el hecho probado tercero figura al lado de la cuantía de la indemnización legal el importe de la indemnización pagado de más; en el hecho probado cuarto se recogen las cotizaciones ingresadas por la empresa; y es un presupuesto del litigio, plenamente admitido por las partes, que la empresa no incluyó en las bases de cotización cantidad alguna de la indemnización satisfecha.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, la demandante denuncia la infracción de los arts. 147, 270 y 281 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 2015 y del art. 4 del Código Civil.

Frente al criterio de la sentencia de instancia, fundado en que la prestación por desempleo tiene un régimen específico para la fijación de la base reguladora que excluye la repercusión de las indemnizaciones extintivas, defiende el sometimiento a las reglas generales del art. 147.1 y 2 que exigen incluir en la base de cotización para todos las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, las indemnizaciones extintivas en la cantidad que supere las legalmente establecidas. Añade que la única exclusión en la base reguladora de la prestación por desempleo prevista es la retribución por horas extraordinarias ( art. 270 LGSS) y no existe una laguna legal ni se dan los demás requisitos que permitan hacer una aplicación analógica para ampliar esta excepción.

El Juzgado para su decisión asumió los argumentos consignados por el TSJ de Castilla y León, Sala de lo Social de Burgos, en la sentencia de 4 de diciembre de 2013 (rec. 630/2013) que desestimó una petición para calcular la prestación por desempleo aumentando las bases de cotización de los 180 días anteriores a la situación de desempleo con la cantidad correspondiente a indemnización por despido percibida por el trabajador que excedía de los límites establecidos para el despido improcedente fijados por el Estatuto de los Trabajadores.

Dicha argumentación descansa sobre una interpretación de la normativa de la prestación por desempleo que atiende a su finalidad de sustituir los salarios percibidos o debidos percibir, evitando incrementos no coherentes con la retribución obtenida durante la relación de trabajo o que le correspondía por las circunstancias de la prestación de servicios. Con esta perspectiva, destaca la existencia de una regulación específica relativa al cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo a la que debe estarse frente a la más genérica que aborda los conceptos constitutivos de la base de cotización de prestaciones en el Régimen General. Al aplicar el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, vigente en el supuesto examinado en dicha sentencia, el tribunal frente a las reglas generales sobre la base de cotización, establecidas en el art. 109, atiende a las específicas de la prestación por desempleo del art. 211 y señala: "Concurriendo por tanto una regulación específica para la materia ahora abordada, a ella atenderemos, sin que pueda obviar esta Sala el carácter conjunto que ha de seguirse en la exégesis de las normas que la conforman, persiguiendo su carácter integrador. Tal es así, que el precepto regulador de la cuantía de la prestación por desempleo no puede interpretarse de forma aislada o individual, cuando su propio tenor literal remite al precepto regulador de la duración de la prestación de desempleo para integrar la base reguladora de la prestación. Nótese que el apartado primero del art. 211 LGSS dispone que esta última será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del periodo a que se refiere el apartado primero del art. 210, y que no es otro que 'los periodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo (...)'.

No podemos obviar que nos encontramos ante una prestación de carácter contributivo, cuya finalidad persigue suplir la renta salarial hasta entonces percibida como consecuencia de la pérdida del trabajo, por lo que, en buena lógica la base reguladora quedará integrada con la base de cotización que se corresponda con el trabajo efectivamente realizado en el periodo descrito. Y teniendo en cuenta que las indemnizaciones por despido son cuantías compensatorias por los gastos o perjuicios que ocasiona al trabajador la decisión empresarial relativa a la extinción del vínculo contractual, y que no tienen la consideración de salario ni integran la base de cotización (TS 22-10-96), no puede afirmarse su correspondencia con 'periodos de ocupación cotizada' como así pretenden las recurrentes.

El hecho de que del cálculo de la base reguladora se excluya la parte de la indemnización que así reclaman aquéllas no es incompatible con las prescripciones legales antedichas, pues una cosa es la obligación de cotizar que compete a todo empresario y trabajador y otra bien distinta las normas que conforman el derecho al acceso a las prestaciones y su cuantía. Así podría derivarse de una aplicación analógica de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 211.1 LGSS que excluye del cómputo de la prestación por desempleo la retribución de las horas extraordinarias con independencia de la inclusión de esta última en la base de cotización por dicha contingencia".



CUARTO.- En el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de junio, la protección por desempleo sigue manteniendo un régimen específico, en el Título III, de modo que las disposiciones generales del Título II, entre las que se encuentra el art. 147 dedicado a la base de cotización, solo son aplicables en lo no previsto expresamente en aquél ( art. 304) y la regulación de la base reguladora de la prestación por desempleo en el art. 270.1 es semejante a la contenida en el art.

211.1 del Texto Refundido de 1994, es decir, sigue consistiendo en el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos ciento ochenta días del período ocupación cotizada.

Se mantiene igualmente firme en el nuevo Texto Refundido, que el espíritu y finalidad de la normativa de la prestación por desempleo, criterios que conforme con el art. 3.1 del Código Civil deben inspirar su interpretación, no casa con la idea de ampliar las bases de cotización con incrementos extraordinarios no derivados del desenvolvimiento del contrato de trabajo sino de su extinción, que alteraría la correspondencia entre la base reguladora de la prestación y la retribución percibida durante el periodo previo al inicio de la situación de desempleo.

Dado que la base reguladora se forma con la cotización de sólo los últimos 180 días, la repercusión de una indemnización superior a la legal procedente quebraría de forma significativa ese principio de equivalencia. El caso presente es un buen ejemplo: la base reguladora diaria fijada por el SPEE en función del salario percibido asciende a 36,79 € pero la demandante, tras añadir la parte proporcional del exceso indemnizatorio, previa distribución prorrateada en las doce últimas mensualidades, reclama una base reguladora de 66,61 €.

La normativa aplicable no permite la solución postulada por la trabajadora.

La base de cotización para desempleo en todos los regímenes de la Seguridad Social que tengan cubierta esta contingencia es la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ( art. 115.Diez.1 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 y art. 19.3 LGSS).

Aunque la prestación por desempleo tiene una regulación específica (en el Título III de la Ley General de la Seguridad Social), la única especialidad que contempla en la relación entre base reguladora y bases de cotizaciones es que del cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia fijada en el art. 19 ( art. 270.1 párrafo segundo LGSS).

El art. 304 LGSS, establece que en lo no previsto expresamente en el Título III, se estará a lo dispuesto en los Títulos I y II, por lo que en aplicación de la regla de supletoriedad ha de atenderse a la regulación del art.

147 LGSS sobre la base de cotización. Este artículo en su apartado 1 dispone que la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser esta superior.

En su apartado 2, el citado art. 147 LGSS recoge los conceptos que no se incluyen en la base de cotización.

Concretamente, en lo que interesa para decidir el caso presente el apartado dos establece: 'Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos.

Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable.

Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o producidos por las causas previstas en el artículo 52.c) del citado texto refundido, siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente'.

Se desprende de estas disposiciones que en los casos de despido o cese no sólo la indemnización legal procedente resulta excluida de la base de cotización sino también la indemnización que aun superando la cuantía legal procedente no exceda de la fijada en aplicación de las reglas del Estatuto de los Trabajadores para el despido o cese improcedente, siempre y cuando que no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco o planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas. Esta ampliación de la parte exenta de cotización se recalca en los supuestos de despido o cese por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor.

La extinción de la relación laboral de la demandante fue por propia iniciativa de la trabajadora pero consecuencia de una previa decisión empresarial de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo que causaba un perjuicio a la trabajadora ( art. 41.3 ET). En la regulación del art. 41 ET, la modificación sustancial está supeditada a la existencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y la indemnización extintiva trae causa del perjuicio que ocasiona al trabajador. La diferencia entre esta modalidad extintiva y la dimisión del trabajador, aun siendo ambas producidas por decisión de éste, son evidentes y por eso su distinta regulación.

La asimilación al despido de este tipo de extinciones contractuales es un criterio admitido. Tal como señala el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en entre otras la sentencia 11 de noviembre de 2015 (C-422/14, Pujante Rivera vs Gestora Clubs Dir, S.L. y FGS) en interpretación de la Directiva 98/59/CE, en el concepto de despido se incluye la extinción contractual derivada de una modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador [ sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016 (rec. 2919/2014) y de 8 de enero de 20219 (rec. 1649/2017)].

Las características de la rescisión del contrato prevista en el art. 41.3 ET permiten incluirla en este concepto de despido o de extinción asimilada al despido y justifican que se de a su indemnización el tratamiento establecido en el art. 147.2 LGSS, excluyendo de cotización la cuantía que no exceda de la indemnización correspondiente al despido o cese improcedente.

La indemnización percibida por la demandante es superior a la legal procedente pero inferior a la de un despido o cese improcedente.

Procede, consiguientemente, la desestimación del motivo.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carmela contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra DIRECCION PROVINCIAL DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS y DISTRIBUIDORA DE ALIMENTACION S.A. (DIA), sobre DESEMPLEO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.