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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1208/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 343/2021 de 10 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 10 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: FERNANDEZ LOPEZ, RAFAEL
Nº de sentencia: 1208/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101235
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9285
Núm. Roj: STSJ AND 9285:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Granada, a diez de Junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de Suplicación núm. 343/2021, interpuesto por AMBULANCIAS M QUEVEDO SL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 14 de Septiembre de 2020, en Autos núm. 188/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.
Antecedentes
1º.- El demandante, Severino, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, AMBULANCIAS M. QUEVEDO, S.L., desde el día 14 de abril de 2004, con la categoría profesional de Conductor de Ambulancias, percibiendo un salario mensual de 1.711,49 euros brutos con inclusión de prorrata de pagas extras (doc. nº 18 actor; hechos no controvertidos).
aplicación el Convenio colectivo de transportes de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Andalucía para los años 2010 a 2012 (BOJA número 205, de 19 de octubre de 2011) (hecho no controvertido).
demandante la cantidad de 1.780,17 euros brutos en concepto de plus 'Horas de Presencia' durante el periodo de tiempo comprendido desde el mes de enero de 2016 al mes de diciembre de 2016, ambos inclusive.
En concepto de plus 'Horas de Presencia', la empresa ha abonado al actor, durante el periodo de tiempo comprendido desde el mes de enero a septiembre de 2017, ambos inclusive, la cantidad de 154,82 euros brutos. (doc. nº 9 y 10 actor; doc. nº 4 a 24 empresa)
empresa).
3 empresa).
conciliación el día 20 de diciembre de 2017 con un resultado de intentado SIN AVENENCIA (documental que acompaña a la demanda)'.
Fundamentos
Al respecto, el art. 218 de la LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas en el pleito, de forma que deben contener las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. La congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia. Así, es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para declarar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 18 de noviembre de 1996 ( RJ 1996, 8213) , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 ( RJ 1997, 7619) , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 753) , 10 de marzo de 1998 , 24 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9229) y 4 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 3145), entre otras).
En el presente caso, contrariamente a lo expuesto en el motivo que nos ocupa, la sentencia no ha incurrido en el vicio de incongruencia por exceso o 'ultra petita' denunciado, por cuanto tal y como se admite por la recurrente, la parte actora modificó las cuantías reclamadas en el trámite de conclusiones definitivas de la vista oral, concretando el petitum de la demanda en la suma de 3.532,83 €, cantidad superior a la incluida en el fallo de la sentencia, por lo que con independencia de la existencia de errores materiales de cálculo que procederá corregir en su caso, o de las deducciones que pudiera proceder en atención a las cantidades ya percibidas por el trabajador por diversos conceptos, y que son objeto de discusión a lo largo del recurso que nos ocupa, no puede admitirse que la condena otorgada por la sentencia sea superior a la reclamación formulada finalmente por el demandante.
En consecuencia, procede rechazar la pretensión de nulidad de la sentencia y con ella el motivo que nos ocupa.
En suma, conforme a la jurisprudencia indicada, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
1º.- Del hecho probado tercero, proponiendo como texto alternativo el siguiente:
'Por la actividad realizada por la empresa resulta de aplicación el convenio colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la comunidad Autónoma de Andalucía para los años 2010 a 2012 (BOJA número 205 de 19 de octubre de 2011). En el citado convenio en su artículo 11 se fija la jornada ordinaria de trabajo para todo el personal de 40 horas semanales y de 1800 horas/año de trabajo efectivo, que se computarán como 160 horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más 80 horas de presencia en el mismo periodo'.
La redacción propuesta no puede prosperar, por cuanto como se expone en la sentencia del TSJ de Asturias, núm. 2691/2012 de 26 octubre, la pretendida modificación se sustenta fundamentalmente en prueba documental no hábil, cual es el Convenio Colectivo que, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1 b ) y 82.3 del ET ( RCL 1995, 997 ), carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación.
2º.- Del hecho probado quinto, con base en la propia demanda del actor en relación con los documentos obrantes a los folios 45 a 58, así como en los folios 118 y 119 de las actuaciones, e igualmente de las propias manifestaciones del letrado del actor en el acto de la vista (minuto 9:35 a 10:44), proponiendo como texto alternativo el siguiente:
'La empresa demandada ha abonado al trabajador demandante la cantidad de 1.934,99 € en concepto del plus 'horas de presencia' durante el periodo de tiempo comprendido desde el mes de enero de 2016 al mes de diciembre de 2016 ambos inclusive.
En concepto del plus de 'horas de presencia' del año 2017 la empresa ha abonado al actor la cantidad de 824,87 €, 780,28 en la nómina de enero de 2018 y 44,59 € en la nómina de febrero de 2018'.
La modificación propuesta debe ser admitida, por cuanto como se requiere, se han señalado por la recurrente específicamente los concretos documentos de los que deriva la pretendida revisión, resulta relevante a los efectos de la presente resolución, puede deducirse la revisión '
Así por lo que hace a las cantidades percibidas en concepto del plus de horas de presencia durante el año 2016, ha de admitirse la cifra propuesta en atención al contenido de las nóminas indicadas, debiendo añadirse en particular la cantidad recogida por dicho concepto en la nómina de enero de 2017, por corresponder a las horas de presencia realizadas en diciembre de 2016, tal y como se admite en la propia demanda en su hecho octavo.
Y en cuanto a las cantidades referidas al año 2017, igualmente han de ser acogidas las propuestas por la recurrente, en base al contenido de las nóminas de enero y febrero de 2018 y de la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería en los autos 455/18, como asimismo es admitido por el trabajador en su escrito de impugnación del recurso que nos ocupa.
3º.- Del hecho probado octavo, con base en los documentos que obran a los folios 5, 37 a 41, 82, 86, 91 y 92 de las actuaciones, proponiendo como texto alternativo el siguiente:
'El trabajador demandante ha realizado en el año 2016 un total de 1992 horas; y en el año 2017 un total de 1872 horas, si bien en el periodo reclamado de enero a septiembre ha realizado un total de 1368 horas'.
La modificación interesada debe igualmente ser admitida, por cuanto al margen de que respecto al año 2016 no existe discusión acerca del número de horas durante las que el actor prestó servicio, respecto del año 2017 ha de partirse de la existencia de un error de cálculo por parte del juez a quo a la hora de establecer el número de horas de trabajo prestadas en el periodo de enero a septiembre de dicha anualidad, al incluir, conforme expone en el fundamento de derecho octavo de la sentencia, un total de 15 horas para el mes de enero, que se corresponden en realidad con las horas de presencia realizadas en el mes de diciembre de 2016, tal y como se ha indicado en relación con la modificación interesada del hecho probado quinto.
Siendo esto así, a los 53 turnos de 24 horas relacionados en la sentencia del juzgado de lo Social número 3 de Almería para el periodo de febrero a septiembre 2017, deben añadirse cuatro guardias del mes de enero de dicho año, tal y como consta en el cuadrante obrante al folio 37 de las actuaciones, por lo que la suma total de tales guardias por el periodo reclamado del año 2017 alcanza las 57, que se corresponden con un total de 1.368 horas trabajadas en dicho periodo.
La cuestión que nos ocupa debe partir de la consideración que se atribuya al tiempo que el demandante estuvo en el centro de trabajo y a disposición de la empresa durante el periodo reclamado, por cuanto ello determinará la existencia en su caso de un exceso de jornada que motive su retribución como horas extraordinarias.
Pues bien, como se indica en la sentencia de instancia y en el escrito de impugnación del recurso que nos ocupa, esta Sala, en idéntico supuesto correspondiente al sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, ya ha resuelto cómo debe interpretarse el tiempo de permanencia del trabajador que se encuentra a disposición de la empresa en el centro de trabajo, por lo que por evidentes razones de seguridad jurídica se van a mantener sus conclusiones en el presente caso, y así, la sentencia nº 1565/20 de 25 de junio (REC 2455/19) expuso en relación con la referida cuestión que:
'...
En suma, como se expone en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21-2-18, dictada en el asunto C- 518/15 (Marzak), el artículo 15 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que no permite a los Estados miembros mantener o adoptar una definición del concepto de 'tiempo de trabajo' menos restrictiva que la que contiene el artículo 2 de esta Directiva, hasta el punto de que resolviendo el supuesto de hecho contemplado en dicha sentencia, 'el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse 'tiempo de trabajo'', de lo que cabe concluir que el aspecto fundamental que determina la calificación de la jornada de trabajo como tiempo efectivo de trabajo o de mera presencia, radica en la restricción de la voluntad particular del trabajador para realizar actividades a su propio criterio, lo cual no sólo tiene lugar cuando se le obliga a permanecer en el centro de trabajo a disposición de la empresa, sino incluso para el caso de que aún encontrándose su propio domicilio, deba responder al requerimiento empresarial en tales condiciones de rapidez y diligencia equivalentes a la plena dedicación y vinculación propias del tiempo efectivo de trabajo.
Aplicando esta doctrina al supuesto litigioso es claro que el trabajo desarrollado por el actor ha de entenderse como de trabajo efectivo o 'tiempo de trabajo', al requerir la presencia física del trabajador en el centro de trabajo y estar a disposición del empresario, ya que, como se expone en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de instancia, no fue objeto de discusión en el acto del juicio que el demandante, cuando asume una guardia de 24 horas, 'debe estar presente en el centro de trabajo, es decir en el centro de salud hospitalario, teniendo en cuenta las necesidades de urgencia que hay a la hora de realizar un transporte sanitario lo más pronto posible a la vista de que es la salud de los pacientes la que está en juego'.
Por tanto, esta Sala debe concluir que en el presente caso, la totalidad de la duración de los turnos de trabajo realizados por el trabajador mediante guardias de 24 horas, debe considerarse como de trabajo efectivo, por cuanto los periodos relacionados de puesta a disposición de la empresa exceden de la consideración de simple tiempo de presencia, al realizarse en el propio centro de trabajo y sin posibilidad de realizar otras actividades que impidan la atención inmediata de los requerimientos que se le efectúen, lo que constituye tiempo de trabajo, es decir, que es su forma de trabajo efectivo, al estar en el centro de trabajo y pendiente de avisos o urgencias, y de traslados u otras circunstancias, no pudiendo realizar otra actividad ajena a permanecer en el centro de trabajo, y ninguna otra tarea particular o propia, no siendo por ello simple disposición al empleador sino tiempo de trabajo efectivo, y su abono al exceder de la jornada debe ser a través de las horas extras.
Y a la misma conclusión debemos llegar en aplicación de lo dispuesto en el propio Real Decreto reseñado por el recurrente, por cuanto en el artículo 10 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre, en su redacción dada por el Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, se define el tiempo efectivo de trabajo en el sector del transporte en su apartado 3, del siguiente modo: 'sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1
En definitiva, tal y como deriva de la expuesta regulación reglamentaria tras su adaptación a la Directiva Comunitaria reseñada, no puede calificarse como tiempo de presencia el correspondiente a los periodos en los que el trabajador está obligado a permanecer en su centro de trabajo y a disposición de su empresa, por lo que en el presente caso, los excesos de jornada relacionados en los hechos probados respecto a la prevista en el convenio de aplicación han de considerarse como horas extraordinarias, habida cuenta que constituyen tiempo efectivo de trabajo y no tiempo de presencia, por lo que deben de ser retribuidos conforme previene la referida norma convencional.
Por todo ello, el motivo principal censura jurídica del recurso que nos ocupa debe ser desestimado.
Y por lo que respecta al año 2017, la recurrente entiende que el actor realizó una jornada anual de 1862 horas, lo que supone un exceso de jornada de 72 horas, si bien atendido el periodo reclamado de enero a septiembre 2017, el exceso correspondiente sería de 54 horas, lo que a razón de 19,51 €/hora extra, da un total de 1053,54 €, cifra a la que habría que descontar la suma de 618,65 € en concepto de horas de presencia y abonadas, lo que daría la diferencia de 434,89 €.
Pues bien, para resolver en el presente motivo subsidiario de impugnación hemos de partir de los excesos de jornada acreditados durante el periodo reclamado y de los descuentos correspondientes que han de efectuarse respecto de las cantidades ya abonadas por la empresa.
Así, por lo que hace al año 2016, de forma pacífica quedó acreditado que el actor realizó un total de 1.992 horas de trabajo, de lo que cabe deducir un exceso de jornada de 192 horas, a retribuir en concepto de horas extraordinarias a razón de 18,58 € brutos la hora, lo que hace un total de 3.567,36 €. De dicha cifra, admitida por todas las partes y consignada en la sentencia de instancia, habrán de descontarse los importes percibidos por el trabajador en concepto de horas de presencia durante dicha anualidad, que ascienden a 1.934,99 €, tal y como se ha hecho constar en el revisado hecho probado quinto, por lo que la cantidad a abonar por la empresa en concepto de diferencias por horas extraordinarias devengadas durante el año 2016 se concreta en 1.659,87 €.
Y por lo que hace al año 2017, debemos partir de la realización por el actor de un total de 1872 horas de trabajo efectivo, conforme a la admitida revisión del hecho probado octavo de la sentencia impugnada, de lo que cabe deducir un exceso de jornada de 72 horas, que debe quedar reducido de forma proporcional para el periodo reclamado de enero a septiembre a 54 horas, que a razón de la retribución prevista de 19,51 € por cada hora extraordinaria para dicha anualidad, arroja la cifra de 1053,54 €, de la que de nuevo habrá de descontarse lo percibido por el actor en concepto de tiempo de presencia, que para la totalidad del año 2017, se ha estimado en el modificado hecho probado quinto en 824,87 €, siendo la parte proporcional al periodo reclamado la suma de 618,65 €, lo que da una diferencia a cargo de la empresa de 424,89 €.
En conclusión, debe estimarse parcialmente recurso de suplicación que nos ocupa y revocar en parte la sentencia a fin de modificar las cantidades cuyo abono se imponen a la empresa en los términos expuestos, sin imposición de costas.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa AMBULANCIAS M. QUEVEDO S.L. contra la sentencia dictada el día 14/9/20 por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería , en los autos seguidos en su contra por don Severino, en reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, condenando a la citada empresa a abonar al actor la suma de 2.094,76 € por los conceptos de la demanda, más el interés anual por mora del 10% sobre la cantidad objeto de condena.
No se realiza condena en costas por el presente recurso.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.