Sentencia Social Nº 1209/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 965/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01209/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0106000

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000965 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000908 /2012

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Marí Jose , Elsa

ABOGADO/A: ,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO TECNICO AGRONOMICO PROVINCIAL, S.A. (ITAP, S.A.), EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE , Petra , Aurelia

ABOGADO/A:, , ,

PROCURADOR:, FRANCISCO PONCE RIAZA , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

RECURSO SUPLICACION 965/2015

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Marí Jose .

Procurador: COMISIONES OBRERAS (CC.OO)

Letrado: ENCARNA TARANCON PEREZ.

Recurrido/s: INSTITUTO TECNICO AGRONOMICO PROVINCIAL, S.A., DIPUTACIÓN PROVINCIAL ALBACETE, Petra .

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N.UNO de ALBACETE DEMANDA: 908/12

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

PRESIDENTE:D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a seis de Noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1209/15

En el Recurso de Suplicación número 965/15, interpuesto por la representación legal de Dª Marí Jose , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Albacete, de fecha 11-02-2015 , en los autos número 908/12, sobre Despido, siendo recurridos: INSTITUTO TECNICO AGRONOMICO PROVINCIAL, S.A., DIPUTACIÓN PROVINCIAL ALBACETE, Dª Petra .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO LAS EXCEPCIONES de cosa juzgada y falta de legitimación pasiva opuestas por EXCMA.DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE,y DESESTIMANDO LAS EXCEPCIONES DE COSA JUZGADA interpuestas por INSTITUTO TÉNCIO AGRONÓMICO DE ALBACETE SA (ITAP SA), Dª. Petra , Dª. Elsa , Aurelia y Dª. María Virtudes ,

SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Dª. Marí Jose , asistida por la Letrada D. Encarnación Tarancón Pérez, frente a INSTITUTO TÉCNICO AGRONÓMICO PROVINCIAL SA ( ITAP SA), representado y asistido por Letrado D. José Manuel García Blanca, la EXCMA.DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE, representada por el Procurador D. Francisco Ponce Riaza, y asistida por el Letrado D. Juan Serrano Culebras, Dª. Petra , Dª. Elsa , Aurelia y Dª. María Virtudes asistidas por el Letrado D. Juan Monedero González, debo absolver a todos los demandados de las pretensiones deducidas de contrario'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- Dª. Marí Jose , con DNI nº NUM000 ha prestado servicios para INSTITUTO TÉCNICO AGRONÓMICO PROVINCIAL SA ( ITAP SA), en virtud de contrato indefinido, con una jornada, a tiempo completo, de 37,5 horas semanales, con antigüedad de 1/02/2007 , con categoría de capataz agrícola, con una retribución de 77,69 Euros/día, incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias, abonadas entre los días 1 y 10 de cada mes mediante transferencia bancaria, sin ostentar cargo de representación de los trabajadores ni sindical.

SEGUNDO.- Por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, se dictó Sentencia, en fecha 19 de Diciembre de 2012, en Instancia Única 9/2012 , en virtud de demanda de conflicto colectivo, interpuesta por D. Eutimio , Dª. Leticia . D. Maximo (como miembros del Comité de Empresa de ITAP SA), Federación de Servicios y de la Ciudadanía de Castilla La Mancha y Dª Guadalupe , siendo demandados el Instituto Técnico Agronómico Provincial SA (ITAP SA) y el Ministerio Fiscal. Dicha sentencia obra en autos y se da por íntegramente reproducida, transcribiéndose a continuación los hechos que declara probados: 'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Por escritura pública de fecha 6 de octubre de 1986 se promovió por la Diputación Provincial de Albacete la sociedad anónima, empresa mixta, denominada Instituto Técnico Agronómico Provincial (ITAP, S.A.) de la que suscribió inicialmente el 70% de su capital. El objeto de tal sociedad se establece en el art. 2 de sus estatutos sociales y comprende: 1) La gestión y explotación del patrimonio rústico de la Diputación, 2) La investigación en el área de la citogenética y de las técnicas de cultivo de cereales y leguminosas, 3) La producción y comercialización de las variedades de plantas obtenidas por la entidad, 4) El desarrollo del programa de mejora ganadera de ovino, 5) La gestión de un laboratorio agropecuario provincial, 6) La gestión y explotación de los equipos de sondeo de la Diputación, 7) El asesoramiento técnico a los agricultores y ganaderos de la provincia, 8) El desarrollo de programas provinciales de agricultura y ganadería (campaña de fomento ganadero, campaña de sanidad animal, fomento de cultivos de interés provincial, campañas fitopatológicas, etc.), 9) La colaboración con Organismos Públicos, y 10) Cualquier otra actividad relacionada con las anteriores. La última ampliación de capital, en cuantía de 1.500.127,18 € fue acordada en Junta general, extraordinaria y universal de 26 de abril de 2006 y suscrita íntegramente por la Diputación Provincial de Albacete. En la actualidad, esta entidad es titular del 99,98% del capital social de ITAP.

SEGUNDO.- Por Acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de Albacete de fecha 4 de abril de 2000, se determina que tal Institución encarga al ITAP la gestión integrada de sus servicios agropecuarios, que se detallan en los estatutos del Instituto, estableciéndose como régimen económico el siguiente: La Diputación satisfará anualmente al ITAP el costo de los servicios que, con arreglo a su presupuesto, debe prestar en cada ejercicio económico. Tales costos se minorarán con los ingresos que el ITAP obtenga del desempeño de sus funciones y de la explotación del patrimonio rústico. La cantidad final con la cual la Diputación subvencionará anualmente al ITAP, sin perjuicio de los adelantos que a tal efecto realice la Diputación, sólo se podrá determinar una vez cerrado el ejercicio, después del correspondiente informe de auditoría externa, y la aprobación preceptiva por el Consejo de

Administración y la Junta General de Accionistas del mismo. Los presupuestos del ITAP quedarán adaptados a los siguientes condicionantes: 1º.- La aportación anual de la Diputación al ITAP no podrá incrementarse en un porcentaje mayor del que se incremente el Presupuesto General de la Diputación; 2º.- Finalizado el ejercicio, una vez conocida la liquidación del presupuesto, la aportación de la Diputación no podrá sobrepasar el 10% de lo presupuestado inicialmente en cada año. Dicho incremento deberá ser con motivo de una disminución de los ingresos derivados de las cosechas agrícolas, siempre imprevisibles por efectos externos, o por la encomienda de nuevos servicios o actividades no previstas en el punto 1º del borrador del acuerdo. En el presupuesto de cada año figurarán debidamente separadas las partidas de producción, de las que atienden servicios o programas de investigación.

TERCERO.- En fecha 25 de mayo de 2012, la entidad Instituto Técnico Agronómico Provincial (ITAP, S.A.) comunicó a la Autoridad Laboral el inicio de las actuaciones para acordar el despido colectivo de 24 trabajadores del total de 58 que conforman su plantilla, por causas económicas, organizativas y productivas; y en fecha 28 de mayo de 2012, igual comunicación se efectuó al Comité de Empresa de tal entidad. En ambos casos se acompañó la siguiente documentación: Memoria explicativa, informes de auditoría de los años 2008, 2009, 2010 y 2011; cuentas anuales correspondientes a los años 2008, 2009 y 20010; informe de control

interno; escritura de constitución y estatutos de ITAP; escritura de ampliación de capital, escritura de fusión MYCETUS; Cif; TCs noviembre/11 a abril /12; aportación Diputación presupuesto ITAP, S.A.; relación de personal ITAP y relación de personal afectado (toda la documentación obra aportada a las actuaciones en soporte

informático).

CUARTO.- El período de consultas se inició el día 28 de mayo de 2012 con duración prevista hasta el 28 de junio del mismo año. No obstante en esa fecha, por acuerdo entre el ITAP y la representación de lo trabajadores, se decidió prorrogar el plazo por una semana más, circunstancia que fue debidamente comunicada a la Autoridad Laboral en fecha 28 de junio de 2012, adjuntando copia del acuerdo en tal sentido de las partes negociadoras. El período de consulta se ha concretado en las reuniones celebradas los días 28 de mayo, 4, 13, 19, 22 y 28 de junio, dentro del período inicial de 30 días naturales, y 4 y 5 de julio en el de prórroga, con el resultado que consta en las distintas actas que obran unidas a las actuaciones.

En el acta de la reunión inicial de fecha 28 de mayo de 2012, consta que aunque los integrantes de la mesa negociadora van a ser los representantes del Comité de Empresa, se invita a los representantes del sindicato CCOO, para actuar como asistentes, de oyentes, con voz pero sin voto, en lo que ambas partes negociadoras están de acuerdo, recayendo la designación en Dª Guadalupe , a la que se le entrega copia de la documentación presentada por el ITAP. El período de consultas concluyó el día 5 de julio de 2012, sin acuerdo. No obstante por la representación del ITAP se retira a un total de 7 trabajadores afectados por el despido colectivo, 3 del Área de producción Casa del Pozo y 4 del Área de producción de San Gregorio (acta de 5 de julio de 2012), quedando el número de afectados reducido a 17 trabajadores.

QUINTO.- Con fecha 6 de julio de 2012, el ITAP comunica a la Autoridad Laboral y a la representación legal de los trabajadores la finalización del período de consultas sin acuerdo, adjuntándose relación de trabajadores afectados y fecha de efectividad de los ceses, así como los criterios tenidos en cuenta para excluir del despido colectivo a los 7 trabajadores antes mencionados. En fecha 13 de julio de 2012 se emite informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se da cuenta de las visita giradas a la sede de la empresa, y de la entrevista con dos trabajadoras afectadas por el despido, así como con representantes de la empresa y de los trabajadores y de la recepción del acta final y documentación adicional. En relación con la causa del despido colectivo, se menciona el hecho de que la extinción de Los contratos obedece a la reducción del presupuesto en 600.000 €. Se hace referencia a la duración del período de consultas y su prorroga por acuerdo de las partes y se destaca que en cuanto a los criterios de selección se ha seguido un criterio presupuestario y no funcional o de antigüedad, y se recoge la opinión de los representantes de los trabajadores de que no se les ha informado adecuadamente sobre los criterios de selección de los afectados. En el mismo informe se hace referencia a que el despido colectivo finalmente solo afecta a 17 trabajadores, circunstancia que ha sido comunicada a la Autoridad Laboral, se determina que no se aprecia la concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho y se concluye que se ha respetado parcialmente el procedimiento, debido a la superación del máximo legal del período de consultas de 30 días naturales y que se ha negociado de buena fe aunque no se haya alcanzado acuerdo.

SEXTO.- El ITAP ha venido presentando hasta los últimos ejercicios económicos un creciente déficit, que ha debido ser sufragado por subvenciones de la Diputación, conforme al acuerdo de 4 de abril de 2000. Año Importe % Incremento

2003 -1.266.919,97

2004 -1.424.355,82 12,43%

2005 -1.556.222,21 9,26%

2006 -1.647.124,45 5,84%

2007 -1.690.285,28 2,62%

2008 -2.213.911,18 30,98%

2009 -2.404.789,31 8,62%

2010 -2.195.985,96 -8,68%

2011 -1.738.436,65 -20,84%

En al año 2009 las pérdidas totales ascendieron a 2.404.789,31 € parte de las cuales la Diputación hubo de cubrir con 1.973.896,18 €; en el año 2010 las pérdidas ascendieron a 2.195.985,96 de los que sufragó la Diputación 2.005.272,29 €

El informe de auditoría correspondiente al ejercicio del año 2011 refleja unas pérdidas totales de 1.738.436,65 €, distribuidas de la siguiente manera: pérdidas de 75.023,81 en Cuenta de Pérdidas y Ganancias, 63.412,84 € Ajustes contra Patrimonio y 1.600.000 € déficit de explotación sufragado por la Diputación Provincial de Albacete vía subvención.

La pérdida de patrimonio neto de la entidad ha pasado de 1.801.116,79 € en 31 de diciembre de 2008 a 963.482,82 a 31 de diciembre de 2011. El índice de endeudamiento ha pasado de 1,25 en el año 2010 a 1,60 en el año 2011. El importe de los gastos de personal en el año 2011 supone el 95,10% sobre el total de ingresos y un 123% sobre los ingresos por actividad propia de la entidad demandada. El descenso de la cantidad presupuestada por la Diputación para el año 2012 pasa a ser de 1.000.000 € (600.000 € menos que en el año 2011).'

En virtud de dicha sentencia, se desestimaron las demandas interpuesta y se confirmó el ERE impugnado.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso Recurso de Casación, siendo resuelto por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en Sentencia de 18 de Febrero de 2014, rec. 74/2013 , obrante en autos y que se da por íntegramente reproducida, en virtud de la cuál se desestimaba el recurso interpuesto y se confirmaba la sentencia anterior.

CUARTO.- La actora se encontraba afectada por el ERE a que hacen referencia las anteriores sentencia.

QUINTO.- Con fecha 31 de julio de 2012, ITAP SA entrega a la actora carta de despido, con efectos de ese mismo día, obrando en autos dicha carta y que se da por íntegramente reproducida. En la misma se pone a disposición de la trabajadora la indemnización, correspondiente a veinte días de salario por año trabajado con prorrateo de mensualidades, por importe de 22.101,84 Euros.; así como la indemnización por falta de preaviso, por importe de 2341,82 Euros. En la carta no se explican los criterios de selección que han determinado el despido de la actora

SEXTO.- Obran en autos y se dan por reproducidas las Actas de la Reunión Celebrada entre la Corporación y el Comité de Empresa del ITAP de las sesiones celebradas en fecha 28/05/2012, 04/06/2012,13/06/2012,19/06/2012,22/06/2012,28/06/2012, 04/07/2012 y 05/07/2012.

En el acta de la reunión de 04/06/2012, por D. Javier , vicepresidente primero del ITAP, se aporta documento que concreta los criterios de selección. El contenido del mismo se reproduce en el acta y se transcribe a continuación:

'CONCRECIÓN DE LOS CRITERIOS OBJETIVOS SEGUIDOS POR EL ITAP PARA LA APLICACIÓN DEL E.R.E A 24 TRABAJADORES [...]

El criterio generalmente elegido para la elección de los trabajadores ha sido la desaparición del Departamento o Área donde prestan sus servicios y la aplicación del ERE a los trabajadores menos antiguos de la empresa quedando como no afectados por el expediente.

En virtud de esta división pasamos a desarrollar las Áreas (*) y el criterio de elección elegido para cada trabajador afectado que componen cada una de ellas:

1.- Área de Dirección y Administración ( afectados dos de los nueve trabajadores).

De los nueve trabajadores afectados tres representan la Gerencia, Dirección Técnica y Administrativa del Instituto, entiendo que sus puestos son vitales para el desarrollo futuro del ITAP y lo que de él se pretende conseguir, quedarían fuera del expediente por la especificidad de sus puestos de trabajos. Son D. Victoriano , D. Amadeo y D. Enrique , respectivamente. En este mismo caso se encuentra Dª. Aurelia al estar adscrita directamente a la Dirección General de la empresa, manteniendo las relaciones del ITAP con las principales partes implicadas en el Instituto (Diputación, Consejo de Admón., administraciones, clientes, proveedores).

Dentro del Área de Administración se ha aplicado estríctamente el criterio de afectar a los trabajadores con menos antigüedad en el ITAP, a excepción de a Dª. Elsa , Licenciada en Ciencias Económicas, que pro (sic) su titulación realiza un desempeño de puesto de trabajo más polivalente para el Instituto que otros trabajadores del Área.'

SÉPTIMO.- Las trabajadoras codemandadas prestaban servicios para ITAP, siendo sus antigüedades las siguientes:

Dª. Petra : 13/03/1996

Dª. Elsa : 21/01/1998

Dª. Aurelia : 16/03/1998

Dª. María Virtudes : 17/10/2001

OCTAVO.- En la previsión de plantilla del ejercicio 2011 del ITAP, figuran la actora y las trabajadoras demandadas, con la categoría y puesto de trabajo que a continuación se relacionan:

Dª. Petra . Oficial administrativo. Servicio de Transferencia de Tecnología.

Dª. Elsa . Oficial Administrativo. Servicio de Administración y Personal.

Dª. Aurelia . Oficial administrativo. Secretaría General y Recepción.

Dª. María Virtudes . Auxiliar administrativa. Mycetus.

Dª. Marí Jose . Administrativo. Administración

NOVENO.- En la previsión de plantilla del ejercicio 2012 del ITAP, figuran la actora y las trabajadoras demandadas, con la categoría y puesto de trabajo que a continuación se relacionan:

Dª. Petra . Oficial administrativo. Servicio de Transferencia de Tecnología.

Dª. Elsa . Oficial Administrativo. Servicio de Administración y Personal.

Dª. Aurelia . Oficial administrativo. Secretaría.

Dª. María Virtudes . Auxiliar administrativa. Mycetus.

Dª. Marí Jose . Administrativo. Administración.

DÉCIMO.- En enero de 2008, el área de Administración estaba formada por D. Enrique como jefe de área; Dª. Elsa como Primera Oficial (Sustituto del Jefe de Área; Dª. Delfina como Segunda Oficial; y Dª. Marí Jose como personal de apoyo provisional. A tal efecto se da por reproducida la comunicación remitida por el gerente al jefe del área de administración, en esa fecha, de la que ese extraen las funciones de la actora y la demandada.

Las funciones de Dª. Elsa , eran las siguientes:

'Será la que ejerza las tareas de contabilización del Itap- Coordinará con los responsables de las áreas correspondientes los trabajos de remisión de datos relativos a los proyectos de investigación de las tres empresas. Apoyará los trabajos relativos al personal de las distintas empresas. Servirá de apoyo al Jefe de Área, sustituyéndole a todos los efectos en ausencias por vacaciones, permisos, bajas temporales, etc..., para lo cuál y mientras permanezca ejerciendo la Jefatura de Área, devengará el Complemento de Coordinación y el de Disponibilidad en su grado máximo.

Las funciones de Dª. Marí Jose eran las siguientes:

'Se ocupará, como indica su denominación del apoyo a cualquiera de las oficiales cuando éstas lo requieran. Se ocupará directamente del archivo, de la apertura del correo diario, del control de albaranes y facturas hasta tanto sean contabilizadas. Lo relativo a la documentación derivada de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales y Reconocimientos Médicos.'

UNDÉCIMO.- Dª. Elsa , Dª. Aurelia y Dª. Marí Jose estaban adscritas al área 1.1 Dirección-Administración.

DUODÉCIMO.- En fechas inmediatamente anteriores al ERE, Dª. Marí Jose ejercía sus funciones como recepcionista, atendiendo el teléfono, clasificando el correo y repartiendo las nómina.

DECIMOTERCERO.- En fechas inmediatamente anteriores al ERE, Dª. Elsa , ejercía funciones relativas a la contabilidad y, en ausencia del jefe, ejercía las funciones de jefe del área de administración y contabilidad.

DECIMOCUARTO.- En fechas inmediatamente anteriores al ERE, Dª. Aurelia , estaba adscrita al área de dirección y gerencia.

DECIMOQUINTO.- Dª. Marí Jose nunca ha estado adscrita al área Mycetus, aunque pudo prestar algún apoyo puntual. Tampoco formó parte del Área de Transferencia Tecnológica.

DECIMOSEXTO.- Con fecha 10/08/2012, se presentó por la actora, papeleta de conciliación ante la UMAC de Albacete, celebrándose el acto de conciliación extrajudicial el 03/09/2012 resultando sin avenencia.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la actora frente al Instituto Técnico Agronómico de Albacete SA (ITAP SA), la Excma. Diputación Provincial de Albacete, Dª Petra , Dª Elsa , Dª Aurelia y Dª María Virtudes , se alza en suplicación aquella parte, mediante el presente recurso que articula a través de tres motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados; y los restantes, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado precepto, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión de hechos probados objeto del primer motivo consiste en modificar la antigüedad y categoría profesional de la recurrente, en el sentido de sustituir la antigüedad (1/02/2007) y la categoría profesional (capataz agrícola) que constan en el ordinal primero, por la fecha de 13 de febrero de 1989 y categoría profesional de Administrativo-Jefa de Área.

Como la propia parte recurrente reconoce y muestra su conformidad la representación letrada de la Excma. Diputación Provincial en su escrito de impugnación, se trata de un mero error mecanográfico de trascripción, pues, en efecto, no solo de la prueba documental obrante en autos se desprende con claridad y precisión, sin necesidad de realizar cálculos, deducciones o argumentaciones que la antigüedad y categoría profesional de la trabajadora es la que se propone y no la que consta en el citado ordinal, sino que en el ordinal noveno así se declara probado.

Aun cuando se trata de un mero error de trascripción, sin trascendencia para el fallo de la sentencia recurrida, pues el salario que se declara probado es el que corresponde a la categoría profesional de Administrativo Jefe de Área, y coincide con el que la propia parte recurrente afirma en su demandada (77,69 €/diarios), y la antigüedad tomada en cuenta por el Juzgador de Instancia es así mismo la pretendida por la recurrente, la Sala considera procedente acceder a lo solicitado en aras a una mayor seguridad jurídica, y en consecuencia admitir este motivo para modificar el ordinal primero de la sentencia recurrida que habrá de quedar con el siguiente texto: 'PRIMERO.- Dña. Marí Jose con DNI nº NUM000 ha prestado servicios para INSTITUTO TECNICO AGRONOMICO PROVINCIAL S.A. (ITAP SA), en virtud de contrato indefinido, con una jornada a tiempo completo, de 37,5 horas semanales, con antigüedad de 13-2-1989, con categoría de administrativo-jefa de área, con una retribución de 77,69 Euros/día, incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias, abonadas entre los días 1 y 10 de cada mes mediante transferencia bancaria, sin ostentar cargo de representación de los trabajadores ni sindical.'

TERCERO.- El segundo motivo del recurso tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto en los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente en el momento del cese de la recurrente (31 de julio de 2012), así como del artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la redacción vigente a fecha 31 de julio de 2012, todo ello en relación con el Acta de la reunión celebrada entre la Corporación y el Comité de Empresa del ITAP de 4 de julio de 2012.

Mediante tales alegaciones de infracción normativa, la parte recurrente viene a sostener -en síntesis- que se opone a la designación de la actora al considerar que la empleadora demandada ha incumplido los criterios contenidos en el Acta de la reunión de 4 de julio de 2012 en la que por el vicepresidente primero del ITAP se aportó un documento en el que constaban como tales: 'desaparición del Departamento o Área donde prestan sus servicios y la aplicación del ERE a los trabajadores menos antiguos de la empresa quedando como no afectados por el expediente', porque el Área de Dirección-Administración, en la que prestaban sus servicios tanto las otras trabajadoras demandadas como la actora no ha desaparecido, y ésta última tiene mayor antigüedad que aquéllas que no se han visto afectadas por el despido colectivo, por todo lo cual considera que el despido es nulo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y subsidiariamente, para el caso que no fuera atendida esta petición, pretende la calificación de improcedente por incumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .

Para una mejor comprensión del presente recurso, conviene reseñar previamente los aspectos fácticos más relevantes, según se desprende de los hechos probados tal como ha quedado tras la estimación del primer motivo. La actora recurrente vino prestando servicios para el Instituto Técnico Agronómico Provincial SA (ITAP SA) desde 13 de febrero de 1989 con la categoría profesional de administrativo-jefe de área. Planteada demanda de conflicto colectivo ante este Tribunal contra la decisión de dicha entidad de extinguir varios contratos de trabajo por vía de despido colectivo por causas económicas, la Sala dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2012 , desestimando la demanda y confirmando el despido colectivo impugnado; dicha resolución fue confirmada por el Tribunal Supremo mediante sentencia de 18 de febrero de 2014 .

Confirmado el despido colectivo, con fecha 31 de julio de 2014 la entidad empleadora entrega a la actora carta de despido, con efectos desde ese día, en la que comunica la extinción del contrato de trabajo por 'causas económicas, técnicas, organizativas y productiva' con fundamento en una exhaustiva descripción de las causas concretas referidas -en síntesis- a la situación económica del ITAP, manifestando en relación a la determinación del personal afectado (punto 9 de la carta de despido) que ' lo ha sido conforme a criterios objetivos en función de la prestación de servicios que lleva a cabo cada uno de los departamentos o secciones que integra el ITAPSA. Se ha determinado el nº de trabajadores y la posibilidad de encuadrar algunos de los servicios en otros departamentos de forma que se logre una mayor optimización de los recursos y medios humanos y materiales habida cuenta la posibilidad de que algunos de los departamentos afectados puedan ser integrado(sic) en otros por la escasez de falta de contenido y trabajo del mismo'; y en el punto siguiente dice: ' la justificación de la amortización de su puesto de trabajo por el procedimiento del despido colectivo llevado a cabo se justifica conforme a las causas que contempla el artículo 51.1. ET '; se hace constar así mismo en dicha comunicación escrita que se pone a disposición de la trabajadora la indemnización correspondiente por la extinción del contrato de trabajo más la indemnización por falta de preaviso. Según consta en el Acta de la reunión celebrada entre la entidad demandada y el comité de empresa de 4 de junio de 2012, se aporta documento que concreta los criterios de selección en el que consta como tal ' desaparición del Departamento o Área donde prestan sus servicios y la aplicación del ERE a los trabajadores menos antiguos de la empresa quedando como no afectados por el expediente', expresándose así mismo el criterio de selección elegidos para cada trabajador afectado con el contenido que consta en el ordinal sexto de la sentencia recurrida, al que nos remitimos, resumiendo ahora su contenido del siguiente modo: en el Área de Dirección-Administración el despido afecta a dos de nueve trabajadores; se explican las razones por las que determinados trabajadores no deben verse afectados por el despido [tres que representan la Gerencia, Dirección Técnica y Administrativa del Instituto, por ser vitales para el desarrollo futuro del mismo; y una de las demandada ( Aurelia ) por 'estar adscrita directamente a la Dirección General de la empresa, manteniendo relaciones del ITAP con las principales partes implicada en el Instituto (Diputación, Consejo de Administración, administraciones, clientes, proveedores)'], así mismo, consta que dentro del Área de Administración 'se ha aplicado estrictamente el criterio de afectar a los trabajadores con menos antigüedad en el ITAP, a excepción de a Dª. Elsa , Licenciada en Ciencias Económicas, que pro (sic) su titulación realiza un desempeño de puesto de trabajo más polivalente para el Instituto que otros trabajadores del Área.' Nos remitimos al resto de los hechos probados, especialmente a los que recogen la categoría profesional, adscripción a servicios concretos y tareas realizadas por la actora y las trabajadoras demandadas, a los que se hará expresa mención en caso que sea necesario a lo largo de la presente resolución.

CUARTO.- Dicho lo anterior, daremos respuesta a la pretensión de nulidad del despido de la actora por incumplimiento de los criterios de selección reflejados en el Acta de la reunión celebrada el 4 de julio de 2012. La Sala no puede admitir dicha calificación, porque la nulidad del despido está prevista para los supuestos de 'extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas' ( art. 124.13.4ª LRJS ), y en el presente supuesto el periodo de consultas concluyó sin acuerdo.

QUINTO.- Desestimada la pretensión principal sostenida en el recurso, procede analizar la solicitada con carácter subsidiario, mediante la cual la parte recurrente considera que el despido debe ser calificado como improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma exigidos por el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Es preciso recordar que la reforma laboral de 2012, a partir ya del Real Decreto-Ley 3/2012, suprimió la necesidad de autorización administrativa de los despidos colectivos, trasladándose el papel realizado por la Administración a una decisión empresarial de efectos colectivos, una vez finalizado el periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores. Esta decisión, o en su caso, la sentencia que ponga fin al procedimiento de conflicto colectivo que puede plantearse, constituyen el marco en el que habrá de moverse la empresa para proceder al despido individual de cada uno de los trabajadores afectados, que a su vez también puede ser impugnado, ahora individualmente por el procedimiento específico (distinto del conflicto colectivo) regulado en el artículo 124 de la vigente Ley procesal laboral . En cuanto a la determinación de los trabajadores afectados por el despido, se establece el siguiente sistema: la decisión empresarial de despido colectivo, o el acuerdo, en su caso, debe limitarse a fijar el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido y los criterios para la designación de los mismos. La posterior concreción de estos es competencia propia del empresario, de manera que dado que la decisión empresarial colectiva no puede especificar nominativamente a los trabajadores afectados, tal decisión no puede ser objeto de impugnación colectiva del despido colectivo (art. 124.2 in fine). La aplicación de los criterios de selección es materia propia y exclusiva del proceso individual, prescribiendo al respecto el artículo 124.13 que cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados y que es nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, nulidad que afecta al despido individual no al colectivo.

Dado que el trabajador individual no puede impugnar el despido colectivo, el mismo artículo 124.13 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social le habilita para plantear dentro del proceso individual de despido aquellas causas de nulidad o ilicitud del despido colectivo en cuanto la licitud de este determina la licitud del despido individual, incluso aunque la decisión final del periodo de consultas haya sido un acuerdo, pues este no goza de la presunción de veracidad de la causa alegada por la empresa, salvo que el despido colectivo haya sido impugnado judicialmente, en cuyo caso, la sentencia firme vincula con eficacia positiva de cosa juzgada material ( art. 222.4 LEC ) a la partes de los litigios individuales, aunque los trabajadores individuales no hayan sido parte en el proceso colectivo.

En todo caso, la/s sentencia/s que pusieran fin al procedimiento colectivo habrán dejado fijado que existían criterios de selección y que éstos eran válidos, pero el trabajador individualmente considerado podrá impugnar el despido individual, para cuyo enjuiciamiento habrá de tenerse en cuenta: 1) que la carta de despido debe especificar la forma en la que la empresa ha aplicado dichos criterios; y 2) que, en su caso, si se han aplicado correctamente.

Respecto a lo primero, el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta Ley '. Y este último precepto exige, entre otros requisitos de forma: 'a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa', cuyo incumplimiento determina la calificación de improcedencia del despido ( art. 53.4 ET ), debiendo recordarse aquella jurisprudencia que por conocida no es preciso citar, según la cual, la suficiencia de la expresión de la causa en la carta de despido, que nació en el ámbito del despido disciplinario, es aplicable también al despido objetivo, y concretamente al que tiene su causa en un despido colectivo; si bien tal exigencia ha de matizarse en relación con el despido objetivo individual en el sentido de que, por una parte, la expresión de la causa económica, técnica, organizativa o de producción no puede exigirse con el mismo rigor, pues mientras en este tipo de despido el trabajador desconoce en principio los datos que pone de manifiesto el empresario en la comunicación escrita, por lo que es razonable exigir una exposición exquisitamente detallada de la causa en aras a que el trabajador pueda conformar su defensa en caso de impugnación judicial de la decisión extintiva, sin embargo en el despido individual tras despido colectivo, al haber existido un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores a los que se habrá entregado la documentación preceptiva para justificar la causa alegada, permite que la empresa al comunicar el despido individual pueda hacer una remisión a todo el proceso de negociación colectiva. Sin embargo, lo que sí resultará preciso detallar con mayor rigor será la forma en que se hayan aplicado los criterios de selección, y especialmente, cómo afectan las circunstancias que justifican el despido colectivo al despido del concreto trabajador. En este sentido se han pronunciado Salas de lo Social Tribunales Superiores de Justicia como el de Castilla y León, en sentencias de 3, 15 y 25 de junio de 2015 (AS 2015874; As 20151340; JUR 2015180719).

SEXTO.- Pues bien, aplicando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, la carta de despido que consta en autos y a la que se remiten los hechos probados, aunque contiene una detalladísima exposición las causas del despido colectivo, no contiene referencia suficiente al modo cómo se han aplicado a la actora los criterios de selección, por cuanto la explicación que se ofrece, tanto en el punto 10 de la carta de despido ('la justificación de la amortización de su puesto de trabajo por el procedimiento del despido colectivo llevado a cabo se justifica conforme a las causas que contempla el artículo 51.1. ET ') como la expuesta en el punto 9 ('lo ha sido conforme a criterios objetivos en función de la prestación de servicios que lleva a cabo cada uno de los departamentos o secciones que integra el ITAPSA. Se ha determinado el nº de trabajadores y la posibilidad de encuadrar algunos de los servicios en otros departamentos de forma que se logre una mayor optimización de los recursos y medios humanos y materiales habida cuenta la posibilidad de que algunos de los departamentos afectados puedan ser integrado (sic) en otros por la escasez de falta de contenido y trabajo del mismo'), resultan absolutamente insuficientes a los efectos de que la trabajadora dispusiera de la información necesaria para articular su defensa en caso de impugnación judicial del despido, situándola en una evidente posición de indefensión, sin que pueda presumirse que tenía conocimiento de la forma de aplicación de los criterios adoptados, que aunque existiera, no convalidan la ausencia de explicación de modo que se han aplicado al caso de la actora, debiendo hacerse ver que además tampoco está claro cuáles eran los criterios manifestados en la reunión de 4 de junio de 2012, si el de la desaparición del Área o Servicio y el de menor antigüedad dentro del mismo, o si este fue sustituido por el criterio de la, podría denominarse 'especialización', en cuanto en dicha reunión también se manifestó que no se verían afectados por el despido, además de los cargos directivos, las trabajadoras Aurelia 'al estar adscrita directamente a la Dirección General', y Elsa por su polivalencia dada su condición de titulada en Ciencias Empresariales, según se declara probado en el ordinal sexto, pues en todo caso quedó sin justificar la preferencia atribuida al resto de trabajadoras del área correspondiente que no fueron afectadas por el despido pese a tener una menor antigüedad que la actora. Es por ello necesario que la empleadora informe adecuada y suficientemente a la trabajadora no solo los criterios de selección (al menos de los que le afectan) sino también y fundamentalmente de la forma cómo se han aplicado al caso concreto, de lo contrario, salvo que se acreditase que la trabajadora tuvo conocimiento de todo ello por otra vía (lo que no consta probado), se sitúa a esta en indefensión, lo que no puede admitirse, máxime cuando como ocurre en el presente supuesto, la empleadora es una Administración Pública, que se encuentra sometida a los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 23.2 , 103.3 CE ) no solo en el acceso al empleo, sino también en el punto relativo a la extinción de la relación laboral en el que debe regir especialmente el principio de igualdad y no discriminación ( art. 14 CE ). Recuérdese que los poderes públicos tienen vedada la discrecionalidad y están sometidos a una obligación de trato igual, de manera que deben justificar todo tipo de diferencias de trato de manera razonable y proporcionada. Ello impone una obligación positiva a la Administración en el caso de los criterios de selección de un despido colectivo en orden no solamente a la precisión requerida a los mismos, evitando la discrecionalidad, sino también en orden al contenido de éstos, para evitar la vulneración de aquellos principios constitucionales.

Por las razones expuestas, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , procede la declaración de improcedencia del despido individual de la actora, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración con conforme se indica en el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 56 del mismo texto legal , según el cual el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución podrá optar entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, o el abono de una indemnización cuyo cálculo habrá de efectuarse con arreglo a la disposición transitoria 5ª de la Ley 3/12 , es decir en dos tramos, uno desde el inicio de la relación laboral (13 febrero 1989) hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días de salario por año de servicio y el otro por el tiempo posterior a esa fecha hasta la fecha del despido (31 julio 2012) a razón de 33 días de salario por año de servicio, siempre prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con un máximo de 24 mensualidades, salvo que se supere esta cantidad considerando los servicios previos al 12 de febrero de 2012, supuesto en el que se mantiene el tope de 42 mensualidades previo a la reforma, lo que aplicado al presente supuesto da un total de 81.691,15 €, calculados del modo siguiente:

1º tramo: de 13/2/1989 a 11/2/2012 = 23 a. 5 m. X 45 días/salario = 1.035 d. X 77,69 €/d. = 80.409,15 €

2º tramo: de 12/2/2012 a 31/7/2012 = 6 meses X 33 días/salario = 16,5 d. X 77,69 €/d. = 1.282 €

TOTAL: 80.409,15 € + 1.282 € = 81.691,15 €

SÉPTIMO.- Por último queda por resolver la cuestión planteada en el tercer motivo del recurso, sobre la interpretación/aplicación de lo previsto en el artículo 14 del Convenio Colectivo del ITAP SA (BOP nº 102, de 2 de septiembre de 2009), cuyo contenido literal en lo que ahora interesa es el siguiente: 'En los supuestos de despido de personal laboral fijo en plantilla del I.T.A.P., S.A., que hayan sido declarados improcedentes por sentencia firme, procederá la opción por la readmisión, salvo que exista acuerdo unánime de la Comisión Paritaria a favor de la indemnización, emitido en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de la sentencia de primera instancia.'

Se alega por la trabajadora recurrente que dicha previsión otorga al trabajador laboral fijo el derecho de opción entre indemnización o readmisión en caso de despido improcedente, salvo acuerdo unánime de la Comisión Paritaria a favor de la indemnización, emitido en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia de primera instancia.

A tales alegaciones se opone el ITAP en su escrito de impugnación, argumentando que el referido precepto del Convenio Colectivo despliega sus efectos una vez que sea firme la sentencia que declara improcedente el despido.

A juicio de la Sala, de la lectura del referido precepto se desprende que la opción atribuida al trabajador laboral fijo en caso de despido improcedente requiere la firmeza de la sentencia que así lo califique, de manera que en aplicación de las reglas de interpretación de los contratos ( art. 1281 CC ) o de las normas ( art. 3.1 CC ), la claridad con la que se expresa dicho precepto conduce a la señalada conclusión sin necesidad de acudir a otras reglas interpretativas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que estimando en su pretensión subsidiaria el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Doña Marí Jose contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete , en autos 908/12 sobre despido, siendo partes recurridas el INSTITUTO TÉCNICO AGRONÓMICO PROVINCIAL, SA (ITAP SA), la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE y las trabajadoras Doña Petra , Doña Elsa , Doña Aurelia , Doña María Virtudes , y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos revocar y revocamosla citada resolución, para dictar otra por la que debemos declarar y declaramos improcedente el despido de la actora, condenando al INSTITUTO TÉCNICO AGRONÓMICO PROVINCIAL SA (ITAP SA) a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión de la actora o el abono de una indemnización de 81.691 €, de la que se deducirá, en su caso, lo percibido en concepto de indemnización por despido procedente, en el entendido de que la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo en la fecha del cese efectivo en el trabajo y en caso de que la opción sea por la readmisión, el ITAP deberá abonar a la trabajadora los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo si la colación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0965 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.