Sentencia SOCIAL Nº 1209/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 540/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160006322
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 540/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 455/2016
Recurrente: Jeronimo
Representante: MARIA LOURDES MOLINA DIAZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Recurso de Suplicación número 540/2017
Sentencia número 1209 /2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 25 de noviembre de 2016,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Jeronimo , representado y dirigido técnicamente por la
letrada doña Lourdes Molina Díaz; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 24 de mayo de 2016, don Jeronimo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le revisase del grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de gran invalidez o absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 455/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 17 de octubre de 2016, se celebró el juicio el 22 de noviembre de ese año.



TERCERO.- El 25 de noviembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D, Jeronimo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGUIDAD SOCIAL, sobre REVISION DE GRADO, debo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación deducida en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El actor, provisto de DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1962, cuya profesión habitual era Autónomo Comercio de calzados, afiliado al RGSS, con el nº NUM002 , tiene reconocida una situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por resolución dictada por el INSS en fecha 18/10/2013, en base al dictamen del EVI de fecha 15/10/2013 en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: 'isquemia crónica en grado IIB en MMI'. En el informe de valoración médica de fecha 11/10/2013 se establece que las anteriores patologias le limitan par 'la realización de actividades laborales que requieran esfuerzos repetidos con MII, deambulaciones superiores a 150 m de manera repetida'.



SEGUNDO.- Solicitada revisión por agravamiento el 28/10/2015 y tras informe médico de revisión de grado se concluye que 'las limitaciones son las que dieron lugar a la incapacidad'.

SE da por reproducido el contenido íntegro del citado informe Se emite dictamen-propuesta por el EVI en fecha 05/11/2013, determinan como secuelas actuales 'isquemia crónica en grado IIB en MMI. Fumador. HTA. Espondilitis anquilosante. Hiperostosis esqueleica difusa idiopatica. Trastorno adaptativo' y se propone a la dirección provincial del INSS la confirmación del grado de incapacidad reconocido.

En fecha 11/02/2016 se dicta resolución por la que se resuelve no modificar el grado de incapacidad y formulada reclamación previa, es desestimada en fecha 13/04/2016.



CUARTO.- El demandante se encuentra afecto a las siguientes patologías incapacitantes a la fecha del dictamen propuesta: isquemia crónica en grado IIB en MMI. Fumador. HTA. Espondilitis anquilosante. Hiperostosis esqueleica difusa idiopatica. Trastorno adaptativo

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 2.354, 56 euros/mes.



QUINTO.- El 9 de diciembre de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación y tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 15 de marzo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 28 de junio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajadora en la que, con revisión del grado reconocido con anterioridad, suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de gran invalidez o incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que si bien había aparecido nuevas patologías, éstas no le impedían la realización de actividades livianas o sedentarias.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado segundo, identificando en apoyo de tal modificación el informe pericial practicado a su instancia (folios 84 a 90), con arreglo a la siguiente propuesta alternativa: «Solicitada la revisión por agravamiento el 28/10/2015 y tras informe médico de revisión de grado se concluye que 'las limitaciones son las que dieron lugar a la incapacidad' Se da por reproducido integro del citado informe. Se emite dictamen-propuesta por el Evi en fecha 5/11/2013, determinan como secuelas actuales 'isquemia crónica en grado HB en MMl. Fumador, HTA. Espondilitis anquilosante. Hipersotosis esqueleica difusa idiopática. Trastorno adaptativo 'y se propone a la dirección provincial del INSS la confirmación del grado incapacidad reconocida. En fecha 11/2/2016 se dicta resolución por la que se resuelve no modificar el grado de incapacidad formulada reclamación previa, es desestimada en fecha 13/04/2016.» Y con el mismo apoyo, que se dé una nueva redacción la hecho probado cuarto conforme a la siguiente propuesta de redacción: «El demandante se encuentra afecto a las siguientes patologías incapacitantes a la fecha del dictamen propuesta: isquemia crónica en grado IIB en MML. Fumador. HTA. Espondilitis anquilosante. Hiperostosis esqueleica difusa idiopática. Trastorno adaptativo. Según informe pericial del Dr. Juan Ignacio debemos incluir las conclusiones a las que éste llega, y es que se le reconoce limitación funcional para la realización de todo tipo de trabajo que se desarrolle de forma reglada.»

TERCERO.- Vaya por delante que el apartado a revisar no puede ser el segundo de los declarados probados, pues el mismo se limita a recoger el contenido del expediente administrativo. Como se ha tenido oportunidad de reiterar, el hecho a revisar debe ser aquél en el que el juzgador de instancia plasma la conclusión probatoria que haya alcanzado, tras la valoración de la prueba practicada, en los términos previstos en el artículo 97.2 de la LRJS ( sentencia de esta Sala, de 14 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 672/2016]).

Sea como fuere, en cuanto a la revisión del hecho segundo, la propuesta de redacción alternativa no difiere del apartado a modificar.

En cuanto al hecho cuarto, lo que se pretende es trasladar a la versión judicial de los hechos unas consideraciones claramente valorativas, que son impropias de ese apartado del silogismo judicial.

El valor que pueda concederse a la prueba pericial practicada a instancia de la parte es, en este caso, puramente argumental, en la medida en que vendría a poner de manifiesto la relevancia incapacitante de unos padecimientos -estos son los hechos a modificar, llegado el caso- sobre los que no existe discusión.

Por todo ello, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículos 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, sosteniendo esencialmente que se había producido una variación de las patologías sufridas que justificaba el reconocimiento de su completa incapacidad.



QUINTO.- Previamente, parece adecuado precisar que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, no resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo en noviembre de 2015 (hecho probado segundo; por error se habla de 2013). Es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS].



SEXTO.- El artículo 136.1 de la LGSS, en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio.

Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, partiendo del inalterado relato de hechos de la sentencia de instancia, se desprende que se está ante un trabajador, comerciante de zapatos por su cuenta, que cuando contaba con 51 años se le reconoció por la entidad gestora la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión en base al siguiente cuadro clínico: isquemia crónica en grado IIB en MMI.

En octubre de 2015, a la edad de 53 años, solicitó la revisión por agravamiento determinándose como cuadro residual el de: isquemia crónica en grado IIB en MMI, fumador, HTA, espondilitis anquilosante, hiperostosis esquelética difusa idiopática y trastorno adaptativo La entidad gestora denegó la revisión pedida y la sentencia de instancia confirmó el grado anteriormente reconocido con arreglo al siguiente razonamiento: Que han aparecido nuevas enfermedades, no se ha discutido. De la prueba documental aportada por la parte actora, sin embargo, no se desprende la existencia agravación suficiente en su enfermedad que le permita realizar actividad sedentarias o livianas.

En primer lugar, se ha de hacer constar que la isquemia que padece ya fue valorada en el momento de otorgada la incapacidad permanente total y no consta su agravación ni modificación de grado por lo que no puede valorarse ahora si dicha enfermedad, en aquel momento era constitutiva de incapacidad absoluta.

Respecto a las nuevas patologías osteoarticulares, no se justifica que le limiten para actividades livianas y sedentarias.

Respecto a la patología psíquica, no se justifica su incapacidad para acometer tareas sencillas, sin altos requerimientos intelectuales o de concentración, no presentando alteraciones de su capacidad volitiva, intelectiva ni rasgos psicóticos, por lo que la demanda ha de ser desestimada. (fundamento de derecho segundo) OCTAVO.- Como puede comprobarse de la lectura del anterior razonamiento, y así resulta de la simple comparación de las de dolencias, sí se ha producido una modificación en el estado del trabajador tanto respecto de las dolencias originarias, pues han aparecido nuevos padecimientos.

Dicho cuadro se juzga ya lo suficientemente extenso como para hacer de don Jeronimo un sujeto no apto para tarea reglada alguna, particularmente, por la aparición de la espondilitis anquilosante y de la hiperostosis esquelética difusa idiopática. Dichas enfermedades están siendo objeto de atención por el servicio de reumatología de la Sanidad Pública (folio 99), las cuales, como ilustra el «informe médico laboral» elaborado por el doctor Juan Ignacio e identificado a los efectos de la revisión pedida, produce, en el caso de la espondilitis, «dolor sacroilíaco y vertebral generalizado, más intenso a nivel lumbar, sin relación con el esfuerzo», con «dolor en reposo y nocturno»; y en el caso de la hipersostosis esquelética, una «osificación proliferativa del periostio, ligamentos y tendones con afección predominante del esqueleto axial», que ocasiona, además de dolor, limitación de la movilidad vertebral (folio 90).

Por todo ello, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser acogido.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Jeronimo , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 25 de noviembre de 2016.

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 11 de febrero de 2016.

III.- Se declara a don Jeronimo en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de dos mil trescientos cincuenta y cuatro euros con cincuenta y seis céntimos (2.354, 56 €), y con efectos económicos desde el 11 de febrero de 2016.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 054017; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 054017. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.