Sentencia SOCIAL Nº 1209/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 358/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 358/19 - L SENTENCIA Nº 1209/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 358/2019 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Aurora Barrero Rodríguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1209/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Josefa , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Huelva, Autos nº 420/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Josefa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9/4/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. La actora, Doña Josefa , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1960, afiliada a la Seguridad Social y encuadrada en el Régimen General, con el nº de afiliación NUM002 , tiene como profesión habitual de limpiadora.



SEGUNDO. La actora fue declarada en situación de Invalidez permanente Total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una prestación del 55% de su base reguladora de 65.742 pesetas, por Resolución del INSS de 30 de octubre de 1990 , por padecer escoliosis dorsolumbar acentuada, con antecedentes de lumbociática izquierda.



TERCERO. En fechas 12 de junio de 1996, y 15 de octubre de 1999 la actora interesó la revisión de su incapacidad por agravamiento, que fueron desestimadas el 24 de septiembre de 1997 y el 24 de noviembre de 1999 ( resolución esta última confirmada por sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2000 por este Juzgado, en los Autos 141/00.



CUARTO. El 26 de febrero de2015 el INSS resolvió reconocer a la actora el incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente ( folio 134).



QUINTO. El 5 de octubre de 2015 instó la actora nueva revisión de su incapacidad permanente emitiéndose por el facultativo del INSS en fecha 9 de febrero de 2016 informe médico en el que consta: 'AP según dice operada de cistocele, H de hiato, hipoacusia neurosensorial bilateral desde hace años que no precisa audífonos. Solicitó revisión del grado de su IP en el 97 por las referidas patologías, no procediendo la modificación del mismo. refiere que trabaja contratada como minusvalida desde el 96 como planchadora. Aporta RX del 13, importante escoliosis dorsolumbar. Informe de RHB de oct 15: en seguimiento desde el 91 por escoliosis dorsolumbar con una curva TXL IV de 70º COOB y con corsé de sostén. Ocasionalmente lumbalgia mecánica, trocanteritis bilateral y dolor en giba dorsal, indica RHB que dice empezará en unos días. No se encuentra de baja laboral. Lumbalgia, dice que se trata con parches de lidocaina. Explor: AC normal, AR leve disminución del MV en base izda, escasa expansión torácica.

Marcha con leve claudicación dcha., importante escoliosis dorsolumbar con giba paradorsal izda y tronco en ligero flexo, movilidad limitada moderada de estos tramos,extremidades normales, no contracturas, ni radiculopatías. Oye a nivel conversacional' (...) Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Leve disminución del murmullo vesicular en base izda, escasa expansión torácica. marcha con leve claudicación dhca., importante escoliosis dorsolumbar con giba paradorsal izda y tronco en ligero flexo, movilidad limitada moderada de estos tramos. Evaluación clínico-laboral: Limitada para moderadas sobrecargas del raquis desde la infancia'.



SEXTO. Por el EVI se emitió con fecha 17 de febrero de 2016 juicio clínico laboral, reconociéndole como deficiencias más significativas: 'Escoliosis dorsolumbar ' , resolviendo el I.N.S.S. en la misma fecha que no procede modificar el grado de incapacidad anteriormente reconocido por cuanto las mismas no reflejan modificación sustancial de las limitaciones que determinaron la anterior calificación. ( folio 128) SÉPTIMO. Frente a esta resolución interpuso la demandante reclamación previa, expresamente desestimada por resolución de 11 de mayo de 2016.

OCTAVO. La actora padece escoliosis dorso lumbar severa ( 69º), con patrón restrictivo espirométrico de grado moderado ( Espirometría de 17 de marzo de 2016: FVC 51%, FEVI 59%, FEVI/FVC 85% y MMEF 75%). El estudio EMG/ENG realizado el 29 de marzo de 2016 resultó indicativo de la existencia de 'Neuropatía desmielinizante focal de ambos nervios medianos a su paso por el túnel del carpo, con afectación leve- moderada de fibras motoras y moderada-severa de las sensitivas. Radiculopatía lumbar S1 bilateral crónica, que condiciona denervación parcial crónica en músculos abductores hallucis y ambos gemelos mediales de intensidad leve-moderada. No se objetivan en la actualidad signos de denervación activa que indique pérdida axonal aguda o subaguda. Afectación leve-moderada de vías somestésicas en hemicuerpo izquierdo, que no se justifica por la afectación de nervio periférico, mediano en MMSS o radiculapatía S1 en MMII, ya que ambas afectaciones son bilaterales y simétricas, y las respuestas somestésicas evocadas en lado derecho se encuentran dentro de la normalidad, lo que orienta a compromiso de cordones posteriores medulares, a valorar junto con estudio de imagen'.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante tiene declarada desde el año 1990 una prestación de incapacidad permanente total, habiéndole sido denegada la revisión de grado por agravación en tres ocasiones, la última de las cuales es que la que constituye el objeto del presente procedimiento.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación la demandante articulando su recurso en un único motivo que formula con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que denuncia la infracción del Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.



SEGUNDO : Con carácter previo ha de resolverse acerca de la admisión de los documentos aportados por la demandante junto con el recurso de suplicación, consistentes en Certificado de grado de discapacidad de la actora (78%) de la Junta de Andalucía y dictamen del Equipo de Valoración y Orientación, lo que no se admite porque la discapacidad y la incapacidad permanente son conceptos integrados por cualidades diferentes, basándose la primera en parámetros de facultades para la realización de actividades de la vida diaria, hallándose la segunda únicamente relacionada con capacidades laborales, lo que no permite ponerlas en relación cuando nos referimos al grado de incapacidad permanente absoluta, hallándose, en consecuencia, fuera de los supuestos en los que, con carácter excepcional el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite la presentación extemporánea de documentos.



TERCERO: Por razones cronológicas de vigencia, la norma aplicable no es el Texto de 1994 sino el aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, toda vez que el hecho causante de la revisión controvertida se produjo el 17-2-2016 (informe del Equipo de Valoración de Incapacidades), entrando en vigor el último de los Textos citados el 2-1-2016 (Disposición Final Única). Se subsanará la invocación de la Norma reconduciéndola a la que se encuentra vigente, y ello en aplicación del principio de tutela judicial efectiva.

El art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social , faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez Permanente, y, asimismo para su revisión por gravedad, mejoría o error de diagnóstico.

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25-03-87 : ' como la Sala tiene afirmado con reiteración la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador '. Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama.

Del preceptivo examen comparativo de las secuelas de la demandante, se constata que al tiempo de serle reconocida la situación de Incapacidad Permanente Total por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30-10-1990, padecía escoliosis dorsolumbar acentuada, con antecedentes de lumbociática izquierda.

En la actualidad presenta, según el hecho probado quinto cuya revisión no ha sido interesada por la recurrente: Antecedentes, según dice, operada de cistocele, hernia de hiato, hipoacusia neurosensorial bilateral desde hace años que no precisa audífonos. Refiere que trabaja contratada como discapacitada desde 1996 como planchadora. Aporta RX del 2013 reflejando importante escoliosis dorsolumbar. Informe de Rehabilitación de octubre de 2015: en seguimiento desde 1991 por escoliosis dorsolumbar con una curva TXL IV de 70º COOB y con corsé de sostén. Ocasionalmente lumbalgia mecánica, trocanteritis bilateral y dolor en giba dorsal, indica Rehabilitación que dice que empezará en unos días. No se encuentra de baja laboral. La lumbalgia, dice que la trata con parches de lidocaina. Exploración: AC normal, AR leve disminución del MV en base izquierda, escasa expansión torácica. Marcha con leve claudicación derecha, importante escoliosis dorsolumbar con giba paradorsal izquierda y tronco en ligero flexo, movilidad limitada moderada de estos tramos, extremidades normales, sin contracturas ni radiculopatías. Oye a nivel conversacional. Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Leve disminución del murmullo vesicular en base izquierda, escasa expansión torácica, marcha con leve claudicación derecha, importante escoliosis dorsolumbar con giba paradorsal izda y tronco en ligero flexo, movilidad limitada moderada de estos tramos. Evaluación clínico-laboral: Limitada para moderadas sobrecargas del raquis desde la infancia.

Del cuadro secuelar comparativo se constata que ciertamente se ha producido una agravación, tanto por la aparición de nuevas lesiones como por el empeoramiento de las anteriores, pero todo lo que hemos reflejado en relación con el estado actual de la demandante, como puede constatarse, es de carácter moderado (leve claudicación a la marcha, movilidad limitada moderada de la columna dorsolumbar, sin contracturas ni radiculopatías, leve disminución del murmullo vesicular en base izquierda, y audición a nivel conversacional), siendo la limitación para cargas del raquis también moderada y desde la infancia.

La única patología importante es la escoliosis dorsolumbar con giba paradorsal izquierda, pero ello ya se encontraba presente en las revisiones anteriores.

Debe concluirse por tanto que la agravación no es bastante como para considerar que la actora se encuentre incapacitada para la ejecución de todo tipo de trabajos, restándole aun capacidad suficiente para la realización de tareas de corte liviano o sedentario, no hallándose por tanto la demandante incluida en el tipo legal previsto para el grado de incapacidad permanente absoluta que reclama y que se define en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en los Arts. 193.1 y 194.1 c) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta y, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presente unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Lo razonado conlleva el fracaso del recurso.



TERCERO: La recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Josefa contra la sentencia de fecha 27-4-2016, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Huelva , en autos 420/2016, seguidos a instancia de Dª Josefa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de Seguridad Social, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.