Sentencia SOCIAL Nº 1209/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 729/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000729/2019

NIG: 3803844420180006154

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001209/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000772/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Sandra; Abogado: CRISTINA EDODEY COLETO

Recurrente: SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA S.L. CANARIENSIS; Abogado: LUIS TALLO CABRERA

Recurrido: LEOCADIA MATOS VERA S.L.; Abogado: NADIM ANTONIO JABER CHAAR

Recurrido: AENA AEROPUERTOS S.A.

Recurrido: FOGASA

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000729/2019, interpuesto por D./Dña. Sandra, frente a Sentencia 000164/2019 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000772/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Sandra, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. LEOCADIA MATOS VERA S.L., SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA S.L. CANARIENSIS , AENA AEROPUERTOS S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 26/4/2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- DÑA. Sandra, mayor de edad, inició su relación laboral con LEOCADIA MATOS VERA, S.L. el 14 de febrero de 2012, mediante contrato de trabajo transformado en indefinido, con la categoría profesional de ayudante de dependienta, a jornada completa y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1696,56 euros. La actora prestaba servicios en el local comercial 'flores, artesanía, cerámicas y souvenirs del aeropuerto de Tenerife Sur. (Folios 175 a 199 de los autos consistentes en contrato de trabajo y nómina).

SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores (hecho no controvertido).

TERCERO.- En fecha 11 de marzo de 2013 AENA AEROPUERTOS, S.A. y LEOCADIA MATOS VERA, S.L. formalizaron contrato de arrendamiento de local de negocio, n.º expediente NUM000. El objeto del contrato era la explotación del local local n.º NUM001 por parte del arrendatario para un negocio de tienda de floristería, artesanía, cerámica y souvenirs. El plazo de duración del contrato se fijó en cinco años desde el día de la puesta a disposición del local a favor del arrendatario. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido el contenido del contrato en el presente hecho probado (Documento n.º 4 del ramo de prueba de AENA).

CUARTO.- En fecha 11 de abril de 2013 AENA AEROPUERTOS, S.A. y LEOCADIA MATOS VERA, S.L. formalizaron novación del contrato de arrendamiento por el que modificaban la clausula sexta del mismo, en el sentido de obligarse el arrendatario a la apertura al público del local no más tarde de 60 días naturales desde la fecha de firma del acta de entrega del local (Documento n.º 9 del ramo de prueba de AENA).

QUINTO.- En fecha 11 de enero de 2018 AENA remitió comunicación escrita a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. por la que le comunicaba su obligación de permanecer en el local arrendado por un periodo adicional de seis meses a contar desde la finalización del contrato -12 de marzo de 2018- o hasta que se produjera la entrega a un nuevo adjudicatario (Documento n.º 10 del ramo de prueba de AENA).

SEXTO.- En fecha 30 de julio de 2018 AENA remitió comunicación escrita a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. por la que le comunicaba la resolución anticipada de la prórroga concedida en fecha 11 de enero de 2018, así como su obligación de liberar el inmueble arrendado en fecha 31 de agosto de 2018. En fecha 31 de agosto de 2018 se levantó acta de devolución a AENA del local n.º NUM001 (Documento n.º 11 y 12 del ramo de prueba de AENA).

SÉPTIMO.- En fecha 12 de julio de 2018 AENA AEROPUERTOS, S.A. y SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. formalizaron contrato de arrendamiento de local de negocio, n.º expediente NUM002. El objeto del contrato era la explotación del local local n.º NUM001 por parte del arrendatario para un negocio de moda y complementos. El plazo de duración del contrato se fijó en cinco años desde el día de la puesta a disposición del local a favor del arrendatario. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido el contenido del contrato en el presente hecho probado (Documento n.º 13 del ramo de prueba de AENA).

En fecha 1 de septiembre de 2018 se levantó acta de entrega de AENA a SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. del local n.º NUM001 (Documento n.º 16 del ramo de prueba de AENA).

OCTAVO.- En fecha 24 de julio de 2018 AENA envió un correo electrónico a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. en la que ponía en su conocimiento que la empresa que le sustituiría en la explotación del local arrendado era DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA DE CANARIAS, S.L.

NOVENO.- En el pliego para la contratación de arrendamiento del local n.º NUM001, expediente n.º NUM002 se estableció en el punto octavo 'medios humanos' lo siguiente: 'Respecto al personal, el adjudicatario estará a lo dispuesto en la legislación vigente y en los propios convenios colectivos que resulten de aplicación en materia de subrogación de personal' (documento 13 de Aena).

DÉCIMO.- En fecha 9 de agosto de 2018 LEOCADIA MATOS VERA, S.L. envió por medio de burofax a SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. comunicación escrita por la que ponía en su conocimiento la obligación de subrogación de la actora y de otras tres trabajadoras, adjuntando copia de la última nómina de cada una de ellas para su conocimiento (Folios 50 a 63 de Leocadia).

UNDÉCIMO.- En fecha 10 de agosto de 2018 la empresa LEOCADIA MATOS VERA, S.L. envió un mensaje de whatsapp a la actora en el que le ofrecía ser recolocada en otra contrata de la empresa en el Aeropuerto de Gando, en Gran Canaria (Folios 40 y 41 de Leocadia).

DUODÉCIMO.- En fecha 14 de agosto de 2018 LEOCADIA MATOS VERA, S.L. envió burofax a la actora, con carta de despido objetivo, por causas de naturaleza organizativa y productiva de acuerdo con lo dispuesto en el art. 49.1.i) y con fecha de efectos del despido el 31 de agosto de 2018. En la carta se consignaba como causa de despido la adjudicación del local en el que prestaba sus servicios la actora a la nueva adjudicataria DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA DE CANARIAS, S.L. y se reconocía a la actora una indemnización por despido objetivo de 7.351,89 euros. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido el contenido de la carta en el presente hecho probado (Folios 25 a 39 de Leocadia).

DÉCIMOTERCERO.- En fecha 14 de agosto de 2018 LEOCADIA MATOS VERA, S.L. transfirió a la actora la cantidad de 7.351,89 euros. (Folio 31 de Leocadia).

DECIMOCUARTO.- En fecha 14 de agosto de 2018 DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA DE CANARIAS, S.L. comunicó a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. su negativa a subrogar al personal adscrito al local, por considerar que el I Acuerdo Marco de Comercio (AMAC) no estaba en vigor (Folios 64 y 65 de Leocadia).

DECIMOQUINTO.- Por resolución de 2 de febrero de 2012 de la Dirección General de Empleo, se registró y publicó el I Acuerdo Marco del Comercio, publicado en el BOE de 20 de febrero de 2012. En su art. 5, se pactó un acuerdo de vigencia desde el día de su firma hasta el 31 de diciembre de 2013 (texto del convenio).

DECIMOSEXTO.- Por resolución de 20 de octubre de 2014 de la Dirección General de Empleo, se registraron y publicaron los acuerdos de modificación del I Acuerdo Marco de Comercio, publicado en el BOE de 31 de octubre de 2014. En dicho acuerdo de modificación se acordó añadir el art. 35, sobre Sucesión de empresas y subrogación de actividades comerciales, con el siguiente contenido: 'Ámbito de afectación.Las previsiones contenidas en el presente artículo en materia de subrogación de personal, serán únicamente aplicables a la actividad encuadrada en el subsector de comercio al por menor llevado a cabo en el ámbito del retail aeroportuario en régimen de concesión, arrendamiento o cualquier otra modalidad jurídica similar (contratas, subcontratas u otras). Se entiende por Retail Aeroportuario, aquella actividad de comercio minorista que es realizada por una entidad empresarial en régimen de concesión,arrendamiento, o cualquier otra modalidad jurídica de índole similar, prestando un servicio consistente en la venta de cualquier clase de artículos en instalaciones aeroportuarias en los regímenes antedichos, y percibiendo por ello una contraprestación.

A los efectos del presente Acuerdo se entenderá por:

a) Trabajadores y trabajadoras afectados o beneficiarios del contenido del presente Acuerdo, los trabajadores efectivamente empleados por la empresa cedente en el momento de producirse la transmisión, cuyo vínculo laboral este realizado al amparo del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores. Sin que afecten las peculiaridades del vínculo contractual temporal o fijo, ni las específicas del desarrollo de la relación laboral respecto a jornada, categoría, etc.

En definitiva serán trabajadores y trabajadoras afectados por la subrogación, aquellos que estaban adscritos para desempeñar su tarea laboral en la empresa, centro de actividad o parte del mismo objeto de la transmisión, encontrándose estos ligados a una concesión, contrata, arrendamiento, o cualquier otra modalidad jurídica de índole similar mediante la cual se efectúe la explotación comercial de un espacio en el ámbito aeroportuario.

b) En cuanto a las empresas, será toda persona física o jurídica, sea cual sea su revestimiento jurídico, por tanto, individual o societaria, con o sin ánimo de lucro que desarrollen su actividad en el sector cualquiera que sea su titularidad y objeto social, estén actualmente constituidas o que puedan comenzar a operar durante su vigencia.

a. Empresa Principal o Cliente: Cualquier persona física o jurídica (en los términos expresados en el párrafo b) responsable directo de la toma de decisión en cuanto a la dispensación o no del servicio por parte del cedente o cesionario, con independencia de que sea titular o no en calidad de propietaria de las instalaciones o enseres necesarios para la prestación del mismo o lo sea por encomienda de su gestión en virtud de cualquier título.

b. Empresa Cedente: Cualquier persona física o jurídica (en los términos expresados en el párrafo b) que, por cualquiera de las causas previstas en el presente capítulo, pierda la cualidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de estos, objeto del traspaso, transmisión, venta, arrendamiento, cesión.

c. Empresa Cesionaria: Lo será cualquier persona física o jurídica (en los términos expresados en el párrafo b) que, por cualquiera de las causas previstas en el presente capítulo, adquiera la cualidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de trabajo o la parte de estos que se constituya como unidad productiva, objeto del traspaso, transmisión, venta, arrendamiento, cesión o concesión.

Objeto de la subrogación convencional.

La subrogación en las relaciones laborales del personal operará en todos los supuestos de sucesión o cambio de empresario, aún cuando no exista transmisión patrimonial entre cedente y cesionario, como consecuencia del cambio de titularidad de la explotación comercial:

- En el ámbito de la actividad de comercio al por menor, actualmente en régimen de «Duty Free» y «Duty Paid» y multitiendas en Canarias en espacio aeroportuario del Estado Español, en régimen de concesión administrativa,arrendamiento o cualquier otra modalidad jurídica similar (contratas, subcontratas u otras), con independencia de que se preste en el mismo espacio físico anterior o en otro que haya sido de reasignación por el titular del espacio aeroportuario.

Seguirá siendo de aplicación la citada cláusula aún cuando la actividad que hoy se presta bajo el régimen fiscal y aduanero de «Duty Free» y «Duty Paid» y multitiendas en Canarias se modifique, altere o suprima, afectando a los términos del contrato de concesión, arrendamiento o similar por el que se hubiese accedido a su explotación.

- En los supuestos en que una empresa cese en la actividad comercial de retail aeroportuario por decisión de la empresa principal y ésta se haga cargo directamente de la explotación comercial, desarrollando dicha actividad de forma exclusiva o principal, asumirá la posición de empresa cesionaria conforme a lo previsto en este artículo. Si la actividad comercial pasase a prestarse por una

tercera empresa, participada por la principal o dependiente de ella, en régimen de concesión, arrendamiento o cualquier otro título, operaría igualmente la subrogación.

- Por lo que, lo dispuesto en este capítulo será de aplicación entre otros supuestos a:

a) Transmisión derivada de la existencia de una manifestación contractual expresamente suscrita al efecto entre la empresa principal o cedente y cesionaria, entendiendo por tal, cualquier acto jurídicamente relevante que pueda entrañar una modificación de la titularidad de la empresa: contrato de arrendamiento o cualquier otro, ya sea mercantil o civil, resolución administrativa o sentencia firme, incluso la cesión mortis causa.

b) Sucesión en la Concesión de la explotación de servicios y Concesiones Administrativas. En los supuestos de sucesión por concesiones Administrativas operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones.

c) Fusión o aparición de nueva personalidad jurídica derivada de la unión de dos o más empresas anteriormente existentes, que desaparecen para dar paso a una nueva sociedad.

d) Absorción empresarial en la que permanece la personalidad jurídica de la empresa absorbente, aunque desaparezca la de la absorbida.

e) Se incluyen asimismo:

1. Supuestos de transmisión derivados de una intervención judicial, como puede ser un concurso de acreedores, o restitución de la empresa a su primitivo propietario como consecuencia de una decisión judicial que resuelve un contrato, ya sea mercantil o civil.

2. Supuestos de transmisión derivados de una intervención judicial, que resuelva el contrato por incumplimiento de las cláusulas del pliego de la concesión.

Asimismo, operará la subrogación en los términos expresados en el presente artículo, cuando por incumplimiento de los términos del pliego de la concesión,arrendamiento, o cualquier otra modalidad jurídica de índole similar la empresa principal resuelva el contrato designando directamente al nuevo titular de la concesión.

Contenido de la protección convencional.

Con la finalidad de garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores del subsector de actividad al que se refiere este artículo, las partes convienen en establecer la subrogación obligatoria de origen convencional sectorial, en las relaciones laborales del personal adscrito a la contrata, concesión o arrendamiento por quien suceda a la empresa saliente como nueva adjudicataria, en la titularidad del contrato laboral con obligación de subrogarse en los derechos y obligaciones que disfrutasen los trabajadores adscritos a la actividad en la empresa saliente.

Están incluidos en este ámbito de protección los trabajadores afectos a la actividad, centro de trabajo, unidad de explotación o parte de la misma que cambie de titularidad, que se desempeñe dentro del espacio comercial aeroportuario, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

a) Trabajadores y trabajadoras en activo que presten sus servicios en dicho centro de actividad con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses en el mismo, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo. A efectos de este cómputo se entenderá como tiempo trabajado los períodos de vacaciones, incapacidad temporal u otros supuestos de suspensión de contrato por

causa legal o paccionada.

b) Trabajadores y trabajadoras que en el momento de cambio de titularidad de la concesión, arrendamiento, o cualquier otra modalidad jurídica de índole similar, estando adscritos a la empresa, centro de trabajo, unidad productiva autónoma, unidad de explotación, comercialización o producción de la actividad o parte de la misma, se encontraran enfermos, accidentados, en maternidad, en excedencia o cualquier otra situación en la que el contrato se encuentre suspendido en base a cualquier norma que legal o convencionalmente lo establezca, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro objeto de la subrogación con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo y que reúnan la antigüedad mínima establecida en el apartado anterior.

c) Trabajadores y trabajadoras que, con contrato de interinidad, sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado anterior, y hasta que cese la causa de interinidad.

d) Trabajadores y trabajadoras fijos discontinuos, con antigüedad mínima de cuatro meses en el centro de trabajo, y que hubieran prestado servicio en el mismo.

No existirá subrogación alguna respecto del empresario o empresaria individual o los socios o socias accionistas con control efectivo de la empresa, administradores de la misma y/o cónyuges de los citados anteriormente. Tampoco procederá respecto a los trabajadores o trabajadoras contratados como fijos o fijos discontinuos y que tengan relación de parentesco hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad con los anteriores con prestación de servicios inferior a dos años anteriores al inicio de la nueva adjudicación.

Los trabajadores y trabajadoras no afectados por la subrogación empresarial seguirán vinculados con la empresa cedente a todos los efectos.

Aspectos formales.

La empresa a la que corresponda decidir el cambio de titularidad en la prestación del servicio comunicará a la empresa cedente la designación de una nueva empresa cesionaria y la fecha en que se producirá de hecho la subrogación,a los efectos de que por esta pueda cumplirse lo dispuesto en materia de información a los/as trabajadores/as.

2. En el transcurso de los cinco días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de la comunicación del empresario principal, la empresa cedente deberá acreditar a la cesionaria, documentalmente y de forma fehaciente todos los supuestos anteriormente contemplados mediante los documentos y en los plazos que seguidamente se relacionan:

a) Certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social.

b) Certificación negativa de la Administración de Hacienda.

c) Fotocopia de las cuatro últimas nóminas mensuales de los trabajadores y trabajadoras afectados.

d) Fotocopia de los TC-1, TC-2 y TC-2/1 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.

e) Relación de personal en la que se especifique: Nombre y apellidos, domicilio,número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, salario bruto anual, jornada, horario, modalidad de su contratación, fecha del disfrute de sus vacaciones y especificación del período de mandato si el trabajador o la trabajadora es representante sindical.

f) Trabajadores y trabajadoras que se encuentren en situación de suspensión de contrato de trabajo, indicando los datos a que se refiere el apartado anterior.

g) Fotocopia de los contratos de trabajo escritos del personal afectado por la subrogación.

h) Pactos o cláusulas firmadas con los trabajadores y trabajadoras, sean de carácter individual o colectivo.

i) Justificante de haber liquidado a todos los trabajadores y trabajadoras afectados por la subrogación, la parte proporcional de haberes hasta el momento de la misma, no quedando pendiente cantidad alguna.

j) En el caso de vacaciones pendientes de disfrute, la empresa saliente informará de esta situación a la entrante, estableciéndose entre ambas la forma de abono por cada empresa de la parte correspondiente.

k) La empresa saliente informará, en su caso, del estado exacto de los procesos, pleitos, litigios y de cuantos asuntos laborales se hallen pendientes o en curso ante la autoridad laboral competente o ante cualesquiera organismos públicos, tanto respecto a los trabajadores y trabajadoras en activo como a los ya cesados.

En este mismo plazo, se cumplimentarán los derechos de información y consulta de los trabajadores y trabajadoras.

3. En la fecha de la subrogación prevista y una vez cumplidos los requisitos establecidos en el presente Acuerdo, la empresa cesionaria procederá a la incorporación de los trabajadores y trabajadoras.

Simultáneamente a su incorporación, ambas partes procederán a la firma de documento en el que constará declaración de aquellos trabajadores y trabajadoras que mantengan vínculo familiar o relación de parentesco hasta segundo grado de afinidad o consanguinidad, con el empresario cedente, si este es persona física, o con los socios o socias accionistas, administradores o administradoras o gerentes de la empresa saliente si se tratase de una persona jurídica, así como de los cónyuges de estos.

Contenido de la protección.

1. Las disposiciones aquí contempladas son imperativas para las partes a las que afecta, sin que sea válida ninguna renuncia de derechos.

2. La empresa entrante quedará subrogada en los derechos y obligaciones respecto de los trabajadores y trabajadoras.

3. Las deudas salariales y extrasalariales que pudieran existir generadas por la empresa cedente serán satisfechas por la misma en los términos previstos en la legislación vigente.

4. En relación con el ámbito de las prestaciones de la Seguridad Social se estará a lo dispuesto en la legislación vigente.

Garantías de los representantes de los trabajadores y trabajadoras. La nueva empresa deberá respetar las garantías sindicales de aquellos delegados y delegadas de personal o miembros del comité de empresa y delegados y delegadas sindicales afectados por la subrogación hasta la finalización del mandato para el que fueron elegidos.

Derechos de información y consulta.

Tanto la empresa cedente, como la empresa cesionaria, deberán de informar, a los representantes legales de los trabajadores y trabajadoras afectados por el traspaso, con anterioridad a la sucesión o sustitución empresarial, de las siguientes cuestiones:

a) La fecha cierta o prevista del traspaso.

b) Los motivos del mismo.

c) Las consecuencias jurídicas, económicas y sociales para los trabajadores.

d) Las medidas previstas respecto de los trabajadores y trabajadoras.

e) La relación nominal de la totalidad de trabajadores y trabajadoras, incluidos aquellos en supuestos de suspensión del contrato, afectados por la subrogación empresarial con detalle de la modalidad del contrato del mismo.

f) La relación nominal y motivada de trabajadores y trabajadoras excluidos de la subrogación empresarial.

g) TC2 de los cuatro últimos meses.

En los casos en los que no existan representantes legales de los trabajadores y trabajadoras, los afectados por el traspaso serán informados, individualmente y con carácter previo a la sucesión o sustitución empresarial del contenido en los cuatro primeros puntos anteriores, además de la situación personal del trabajador o trabajadora afectado respecto a su contrato individual.' (texto del convenio)

DECIMOSÉPTIMO.- Por resolución de 8 de enero de 2018 de la Dirección General de Empleo, publicada en el BOE de 18 de enero de 2018, se acordó registrar y publicar el Acuerdo de prórroga de ultractividad del I Acuerdo Marco de Comercio. En dicha resolución se acordó prorrogar la ultractividad del I Acuerdo Marco de Comercio hasta el 31 de enero de 2018 (Folios 67 a 69 de Leocadia).

DECIMOCTAVO.- Por resolución de 1 de febrero de 2018 de la Dirección General de Empleo, publicada en el BOE de 9 de febrero de 2018, se acordó registrar y publicar el Acuerdo de prórroga de ultractividad del I Acuerdo Marco de Comercio. En dicha resolución se acordó prorrogar la ultractividad del I Acuerdo Marco de Comercio hasta el 15 de febrero de 2018 (Folios 70 a 72 de Leocadia).

DECIMONOVENO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 12 de septiembre de 2018, resultando sin avenencia el acto de conciliación celebrado el día 23 de noviembre de 2018 (Folio 256 de los autos).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por DÑA. Sandra frente a LEOCADIA MATOS VERA, S.L., frente a SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. CANARIENSIS, frente a AENA AEROPUERTOS, S.A. y frente a FOGASA, y DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por LEOCADIA MATOS VERA, S.L. frente a DÑA. Raquel y, en consecuencia:

PRIMERO: Declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo por SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. CANARIENSIS con efectos de 31 de agosto de 2018.

SEGUNDO: Condeno a la parte demandada SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, S.L. CANARIENSIS a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 12.116,03 euros teniéndose por extinguida la relación laboral en fecha 31 de agosto de 2018 sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión de la actora, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 55,77 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

TERCERO.- Absuelvo a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. y a AENA AEROPUERTOS, S.A. de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Condeno a DÑA. Sandra a que abone a LEOCADIA MATOS VERA, S.L. la cantidad de 7.351,89 euros que percibió en concepto de indemnización por despido objetivo.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal SUBSIDIARIA DE FOGASA en los términos establecidos legalmente.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Sandra, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11/11/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Sandra, articula su recurso de suplicación al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción de los artículos 26 del ET, 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia sobre litispendencia. Solicita, desestime la demanda reconvencional de LEOCADIA MATOS VERA SL., y se mantengan los pronunciamientos sobre el despido.

La demandada, SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA SL.- CANARIENSIS., interpuso recurso al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS, para modificar el hecho probado décimo octavo, y al amparo de la letra c) denunciando la infracción de los artículos 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la doctrina que lo interpreta, Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General del Trabajo y Empleo, por la que se registra y publica la prórroga de ultractividad del I Acuerdo Marco de Comercio (AMAC), publicada en el BOE nº 36 del viernes 9 de febrero de 2018, Sec. III páginas 16.284 a 16.286. Solicita se dicte sentencia absolutoria.

AENA, SME., S.A., impugnó los recursos, solicitando su desestimación.

LEOCADIA MATOS VERA SL., impugnó el recurso de la actora y de la demandada, solicitando su desestimación.

La actora impugnó el recurso de contrario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La sentencia declara improcedente el despido de doña Sandra llevado a cabo por SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL, AEROPORTUARIA, S.L.-CANARIENSIS., el día 31/8/2018. Absuelve a las demás codemandadas del despido y condena a doña Sandra a abonar a LEOCADIA MATOS VERA SL., el importe de 7351,89 euros en concepto de indemnización por despido.

Frente a ello se alza la actora, por entender que no procedía estimar la reconvención en su contra y DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA, SL., CANARIENSIS., para que se la absuelva del despido.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La codemandada recurrente entiende que debe modificarse el hecho probado octavo con la siguiente redacción adicional: Que en fecha 29 de septiembre de 2015 se produjo la denuncia en tiempo y forma del I Acuerdo Marco de Comercio.

Se basa en un publicación en el BOE, y que como tal no constituye hecho probado sino derecho a aplicar, por lo que no puede ser estimado.

CUARTO.- Al amparo del apartado C del artículo 193 de la LRJS, sostiene el recurrente que se vulneran el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la doctrina que lo interpreta y Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General del Trabajo y Empleo, por la que se registra y publica la prórroga de ultractividad del I Acuerdo Marco de Comercio (AMAC), publicada en el BOE nº 36 del viernes 9 de febrero de 2018, Sec. III páginas 16.284 a 16.286.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de resolver los recursos sustancialmente iguales en un supuesto idéntico, esto es, el despido de otra de las trabajadores que prestaba servicios junto a doña Sandra. Así refirió en la sentencia de 25 de junio de 2019, recurso 414/2019 lo siguiente:

SÉPTIMO.- El recurso planteado por la demandante se interpuso en primer lugar, pero, como se viene a admitir en el mismo, las cuestiones que en él se deducen sólo tendrían objeto real y actual si se mantuviera la condena de 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) a responder de las consecuencias del despido, pues si se concluye que 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) no tenía obligación de subrogar a la demandante, entonces habría de resolverse si el despido objetivo acordado por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada' es procedente o improcedente; si se declara procedente el despido objetivo, la demandante tendría derecho a conservar la indemnización ya abonada, con lo que procedería automáticamente la desestimación de la reconvención (que se dedujo para el caso de declararse nulo o improcedente el despido); mientras que, si el despido objetivo se declarase improcedente, se habrá de compensar la indemnización ya percibida con la que se declare en la sentencia ( artículo 123.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y sólo se suscitaría algún problema si procediera la readmisión ( artículo 123.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Ante ello, procede examinar con carácter previo el motivo de censura jurídica deducido por 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis).

OCTAVO.- En el motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que deduce 'Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria, Sociedad Limitada' (Canariensis) se alega aplicación incorrecta del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta y la Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General de Trabajo y Empleo, por la que se registra y publica la prórroga de ultractividad del I Acuerdo Marco de Comercio. Considera la empresa recurrente que no resulta aplicable al presente caso el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 porque al contrario de lo examinado en ese caso por el Alto Tribunal, lo que ha perdido vigencia en el presente no es un convenio colectivo de empresa, sino un convenio colectivo de ámbito estatal, indicando además que en posteriores sentencias, como la de 20 de diciembre de 2016, el Tribunal Supremo ha matizado su criterio señalando que la contractualización de las condiciones establecidas en el convenio colectivo no alcanza a toda la materia regulada en el convenio colectivo que perdió vigencia, sino que en casos concretos puede ser ajustada a derecho la conducta empresarial que decida la inaplicación de determinados preceptos de un Convenio Colectivo fenecido, siempre que tales preceptos no sean 'contractualizables' y se comunique en forma qué preceptos del texto pactado entiende incorporados al contrato de trabajo y cuáles no, de manera concreta, sin realizar una inaceptable mezcla genérica de contenidos. Defiende la recurrente que el acuerdo marco de comercio fue denunciado en tiempo y forma el 29 de septiembre de 2015, y que hubo una prórroga de la ultraactividad hasta el día 15 de febrero de 2018, sin que se produjera otra prórroga ni se negociara nuevo convenio; que como no se trataba de un convenio colectivo de empresa, no podía aplicarse el convenio colectivo de ámbito superior como prevé el 86.3 del Estatuto de los Trabajadores; que no es tampoco de aplicación la doctrina de la sentencia de 22 de diciembre de 2014, y que incluso si fuera de aplicación, las garantías establecidas en el convenio por cambio de empresario no pueden considerarse derechos consolidados en el momento de producirse la relación laboral, sino que son expectativas y obligaciones futuras no actualizadas en el momento de perder vigencia el convenio.

NOVENO.- El artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. Su segundo párrafo establece igualmente que 'Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen', y tras regular en su tercer párrafo los procedimientos para solventar las discrepancias en el proceso de negociación, dispone en su último párrafo que 'Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación'.

DÉCIMO.- Señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019, recurso 3797/2016 que esta regla de la ultraactividad del convenio colectiva está concebida, como norma disponible para la autonomía colectiva, para conservar provisionalmente las cláusulas del convenio anterior mientas continué la negociación del convenio siguiente, durante un determinado tiempo que la ley considera razonable, pero no para cubrir vacíos normativos surgidos como consecuencia de la conclusión del convenio cuya vigencia ha terminado, ni para perpetuarse eternamente; y que el legislador al objeto de evitar el vacío normativo que se produciría con la pérdida de vigencia del convenio, establece la aplicación del convenio de ámbito superior que resulte de aplicación, en cuyo caso, no existe una sucesión natural de un convenio de ámbito inferior por otro de ámbito superior, sino una sustitución íntegra del convenio inferior por el convenio de ámbito superior que pasa a ordenar, de manera independiente, las relaciones laborales de la empresa. De ahí deriva esta sentencia (y otras varias anteriores, como la de 6 de noviembre de 2018, recurso 584/2017, por citar solo una) que, en caso de existir un convenio colectivo de ámbito superior que resulte aplicable tras concluir la vigencia del convenio de ámbito inferior, no cabe aplicar la doctrina de la 'contractualización' de las condiciones del convenio colectivo.

UNDÉCIMO.- Esta doctrina de la 'contractualización' de las condiciones del convenio colectivo se estableció en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014, recurso 264/2014, y reiterada en otras posteriores, como la de 18 de mayo de 2016, recurso 100/2015, y lo que implica esta doctrina jurisprudencial es que, cuando se ha agotado el periodo de ultraactividad de un convenio colectivo y no hay convenio aplicable de ámbito superior, las condiciones laborales establecidas en el convenio colectivo que perdió vigencia siguen siendo aplicables a los trabajadores que estuviesen unidos a la empresa por contrato de trabajo en el momento de pérdida de vigencia del mismo, pero no como cláusulas normativas, sino como incorporadas a sus contratos desde el comienzo de la relación laboral, razonando que 'cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (...) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente (...) Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico, que ya hemos descrito. Por consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET , sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido'.

DUODÉCIMO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016, recurso 217/2015, invocada en el recurso de la empresa entrante, mantiene la anterior jurisprudencia, y la 'matización' de la misma que postula la recurrente es en realidad bastante escasa, pues lo que establece esa sentencia es que el concepto de condiciones laborales reguladas en el convenio colectivo y que pueden considerarse que se 'contractualizan' pese a la pérdida de vigencia del convenio colectivo 'no aparece constreñido (...) a los elementos esenciales del contrato de trabajo, a los que supongan elementos estructurales del nexo contractual, sino que abarca la totalidad de las condiciones laborales, entendidas como aquellas que regulan la relación laboral en todos sus aspectos y no solo las que regulan el 'núcleo duro' del contrato de trabajo', conclusión que fundamenta en que actualmente ha desaparecido la tradicional distinción entre cláusulas obligacionales y cláusulas normativas de los convenios colectivos; y aunque es verdad que concluye que 'La aplicación de nuestra doctrina no conduce necesariamente a que la totalidad de un Convenio Colectivo que haya fenecido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , debe entenderse 'contractualizado' íntegramente, pudiendo suceder que, en casos concretos, pueda ser ajustada a derecho la conducta empresarial que decida la inaplicación de determinados preceptos de un Convenio Colectivo fenecido, siempre que tales preceptos no sean 'contractualizables' y se comunique en forma qué preceptos del texto pactado entiende incorporados al contrato de trabajo y cuáles no, de manera concreta, sin realizar una inaceptable mezcla genérica de contenidos', parece estar refiriéndose a las materias que, aunque reguladas en el convenio colectivo, no guardan relación directa con el contrato de trabajo (como pueden ser derechos y prerrogativas de los representantes unitarios o sindicales en mejora del régimen legal), y puede que, en realidad, solo se esté refiriendo a las cláusulas de renuncia al ejercicio del derecho de huelga.

DECIMOTERCERO.- Teniendo en cuenta que no existe ningún convenio colectivo de ámbito superior aplicable tras la pérdida de vigencia del acuerdo marco de comercio (que es un convenio de ámbito estatal), en principio no surge especial obstáculo para aplicar la doctrina de la 'contractualización' de las condiciones laborales establecidas en ese convenio, siguiendo el criterio de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 y posteriores. Y, refiriéndose las normas sobre subrogación de trabajadores a unas determinadas condiciones del contrato de trabajo (determinante de la no extinción del mismo por el mero hecho de que el empleador haya perdido la concesión de uso del local de 'retail' aeroportuario), no se aprecia especial obstáculo para que tal derecho de subrogación no pueda considerarse 'contractualizable', pues ese carácter, por lo que se desprende de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016, no parece depender de que los derechos y obligaciones regulados en el convenio fenecido estuvieran ya nacidos y fueran exigibles al momento de perder vigencia el convenio, sino de si guardan o no relación con el contenido del contrato de trabajo, en un sentido amplio.

DECIMOCUARTO.- Lo antes expuesto determina la desestimación del motivo. A lo que debe añadirse, como apunta la impugnación hecha por 'Leocadia Matos Vera, Sociedad Limitada', que el recurso no combate el argumento principal empleado por la sentencia de instancia para concluir que seguía siendo aplicable el acuerdo marco de comercio en el mes de septiembre de 2018, que es que no constaba nueva denuncia tras expirar la prórroga pactada hasta el 15 de febrero de 2018, de lo que deducía la juzgadora que, conforme al artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, el convenio vio prorrogada su validez hasta el 15 de febrero de 2019. Es decir, la sentencia de instancia considera que el acuerdo marco de comercio era aplicable, por ultraactividad, al mes de septiembre de 2018, por entender que la vigencia prorrogada de forma expresa hasta el 15 de febrero de 2018 se debía mantener al menos otro año más dado que ninguna de las partes había vuelto a presentar denuncia. Todo lo que expone la sentencia de instancia sobre la doctrina de la 'contractualización' es un argumento más bien subsidiario, y si en el recurso no se combaten las razones de fondo de la sentencia de instancia para alcanzar las conclusiones de su Fallo, sino que se limita a atacar los argumentos adicionales o a mayor abundamiento, no cabe sino confirmar la sentencia recurrida.

Siendo los motivos del recurso los mismos, esta Sala debe reiterar íntegramente su criterio para desestimar el recurso de SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA SL.

QUINTO.- En lo que respecta al recurso formulada por la trabajadora, también tuvo ocasión esta Sala de pronunciarse en el recurso de suplicación número 493/19, y así refiere:

CUARTO.- Seguidamente pasaremos a resolver el recurso interpuesto por la actora, encontrándonos con que por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la reclamación de devolución del importe de la indemnización por despido objetivo que la empresa 'LEOCADIA MATOS VERA, SL' entregó en su momento a la Sra. Margarita no cabe en el presente procedimiento, en el que se discute precisamente la improcedencia de tal despido y no ha recaído sentencia firme, por lo cual concurre la excepción procesal de litispendencia.

Ciertamente la litispendencia es la excepción producida por la constitución de un proceso anterior en el ulterior en que se haga cuestión del mismo objeto procesal (E. Gómez Orbaneja). La identidad de procedimientos se determina por los tres elementos: sujetos, causa de pedir y petitum, siendo necesario que coincidan los tres para que pueda excluirse el segundo proceso.

Pero en el presente caso, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, el motivo de censura jurídica articulado por la actora está irremediablemente condenado al fracaso, porque la alegación relativa a la existencia de litispendencia hasta que recaiga sentencia firme sobre el despido, constituye una cuestión nueva que nada tiene que ver con el objeto del presente litigio tal como fue planteado en su momento y que son distintas de las que fueron alegadas y discutidas en la instancia.

En efecto, la lectura:

de la demanda que origina el presente procedimiento (folios 1 a 8 de las actuaciones), se desprende que la actora solicitó que se declarara la existencia de sucesión empresarial entre las empresas codemandadas y que se considerara despido improcedente la negativa de la empresa sucesora, 'SOCIEDAD de DISTRIBUCIÓN AEROPORTUARIA, SL CANARIENSIS', a integrarla en su plantilla de trabajadores; y en relación a la reconvención formulada en su contra indicó que no procedía la misma por indebida acumulación de acciones al no cumplirse los requisitos exigidos por el artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

del acta del juicio oral (obrante a los folios 91 y 92 de las actuaciones y grabada en el Sistema ATLANTE), en el apartado correspondiente a la fase de alegaciones, ratificación de la demanda, se constata que la parte actora se ciñe a afirmar que el acto extintivo por causas objetivas ha de ser calificado como despido improcedente y en relación a la reconvención formulada en su contra indicó que no procedía la misma por indebida acumulación de acciones al no cumplirse los requisitos exigidos por el artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo ello acredita que la parte demandante en ningún momento procesal hasta ahora, en sede de recurso, ha planteado la excepción de litispendencia,constituyendo un hecho nuevo sobre el que nada se ha discutido ni probado en instancia y que justifican que la Magistrada de instancia no se pronunciara sobre la misma en su sentencia.

De tal forma y teniendo en cuenta que el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina tajantemente que:

'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos',

no cabe que a la Sala se le planteen cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en el proceso en instancia.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por la demandante.

QUINTO.- También por el cauce del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la demandante la infracción del artículo 26 párrafo 3º del mismo cuerpo legal. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la actora ejercita en su demanda una acción de despido, a la misma no puede acumularse por vía de reconveención otra acción distinta, por lo cual nos encontramos ante un claro supuesto de acumulación indebida de acciones.

La regla general en materia de acumulación de acciones, conforme a lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es que el actor podrá acumular en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos, siempre que todas ellas puedan tramitarse ante el mismo juzgado o tribunal.

Pero el artículo 26 en su párrafo 2º establece, como excepción a dicha regla general, que no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido. Conforme a la doctrina mayoritaria (Montero Aroca), a pesar de la redacción, un tanto equívoca, lo que el artículo 26 párrafo 2º está diciendo es que las pretensiones en materia de despido no son acumulables a otras de distinta naturaleza y solo serán acumulables entre sí cuando tengan la misma causa de pedir, esto es, cuando además de la conexión subjetiva concurra la objetiva consistente en proceder del mismo título.

Pero también hemos de tener en cuenta que, desde la promulgación de la nueva ley de procedimiento, el párrafo 3º del artículo 26 dispone que el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta la fecha, conforme al apartado 2º del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, todas las cantidades adeudadas sin distinguir concepto ni periodo alguno.

Un supuesto específico de acumulación objetiva de acciones es la reconvención, que tiene lugar cuando el demandado aprovecha el proceso iniciado en su contra para accionar frente al demandante, de modo que las posiciones procesales de ambas partes se cruzan, resultando el demandado demandante también frente al actor.

En atención a lo dispuesto en los artículos 25 párrafo 2º y 85 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la reconvención consiste en la pretensión o pretensiones que el demandado formula frente al demandante en el proceso iniciado por este último. Se está ante un supuesto de acumulación sucesiva de acciones en la medida que se produce en el curso del proceso iniciado por el actor cuya demanda ha sido admitida a trámite.

Como ha mantenido el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de marzo de 2014, lo que caracteriza a la reconvención es que este efecto surge dentro del mismo proceso, como una forma específica de acumulación, que la doctrina científica más autorizada calificó en su momento como una modalidad de acumulación sucesiva por inserción de pretensiones, que produce la consecuencia esencial de que haya varias pretensiones en un solo proceso, como efecto común a toda acumulación. Se introduce, en esencia, mediante la demanda reconvencional, una nueva pretensión, independiente de la mera petición de absolución y que contiene pedimentos independientes susceptibles de determinar la condena del actor, que podría haber sido objeto de otro proceso independiente pero que se inserta, dentro de los límites legales, en el procedimiento iniciado por la acción principal, por acumulación objetiva de acciones fundada meramente en la conexión subjetiva de las partes intervinientes, aprovechando la oportunidad del planteamiento del primer proceso y ampliando el objeto litigioso ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2004).

No obstante, el artículo 85 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social viene a determinar que cuando se opone la compensación de deudas con el propósito, no de condena, sino de ser absuelto, no se está en presencia de una reconvención sino de una excepción procesal.

La reconvención se formula en el acto del juicio, si bien, para evitar la indefensión que al actor reconvenido le provocaría su planteamiento sorpresivo, el artículo 85 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social condiciona su viabilidad a que se haya anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa o resolución que agote la vía administrativa, y se hayan comunicado, en dichos actos, los hechos esenciales en que se funda y la petición en que se concreta.

El artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece los presupuesto para pode reconvenir que son:

que exista conexión entre las pretensiones del reconviniente y las de la demanda principal;

que sea competencia del juzgado que conoce del asunto la materia objeto de reconvención;

que la pretensión ejercitada en la demanda y la pretensión reconvencional puedan ventilarse por el mismo tipo de juicio.

Este último requisito impide que en un procedimiento de despido el empresario reconvenga reclamando en ese mismo proceso al trabajador unas cantidades que éste le debiera, por cuanto esta controversia ha de suscitarse por el procedimiento ordinario y no por la modalidad procesal de despido.

En el caso de autos, la empresa que formula la reconvención y la ha anunciado en la conciliación previa, 'LEOCADIA MATOS VERA, SL', reclama en el pleito de despido la devolución por la actora del importe de la indemnización por despido objetivo que le entregara en su momento, tales pretensiones no pueden ser ejercitadas en el mismo tipo de juicio, pues la principal lo ha de ser por la modalidad de despido y la reconvencional por los trámites del procedimiento ordinario, razón por la cual, aunque pudiera apreciarse conexión subjetiva e incluso objetiva entre ambas pretensiones, no pueden ser acumuladas entre sí por vía de reconvención.

Por tanto, la reconvención efectuada por la empresa 'LEOCADIA MATOS VERA, SL' a la hora de contestar a la demanda rectora de autos ha de ser calificada de indebida, incluso a la luz de la nueva regulación en la materia introducida por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así las cosas, habiéndose producido la infracción procesal denunciada por la demandante, se estima el segundo motivo de censura jurídica formulado por la misma y, por su efecto, su recurso de suplicación y con revocación parcial de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda reconvencional formulada por la empresa 'LEOCADIA MATOS VERA, SA' frente a Dª Margarita, a la que se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Y estas mismas consideraciones son las que concurren en autos, no cabía la reconvención formulada por LEOCADIA MATOS VERA S.L., por indebida acumulación de acción, y que fue estimada en la demanda en el fallo cuarto, por lo que procede estimar el recurso formulado por doña Sandra y absolver a la misma de la reconvención formulada en su contra.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso de la SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA SL., CANARIENSIS, conlleva su condena en costas y pérdida del depósito. Las costas se fijan en 200 euros para cada uno de los impugnantes, AENA AEROPUERTOS SA., doña Sandra y LEOCADIA MATOS VERA SL., atendiendo a la entidad de los mismos.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Sandra, y desestimamos el interpuesto por la SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA SL., CANARIENSIS, contra Sentencia 000164/2019 de 2 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000772/2018-00, sobre Despido, con revocación de la misma parcialmente en el apartado cuarto del fallo, desestimando la demanda reconvencional formulada por LEOCADIA MATOS VERA SL., por indebida acumulación de acciones y manteniendo el resto de sus pronunciamientos.Se acuerda la pérdida del depósito. Y se condena a la SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA SL., CANARIENSIS, a abonar en concepto de costas procesales a LEOCADIA MATOS VERA SL, doña Sandra y AENA AEROPUERTOS S.A., el importe de 200 euros a cada uno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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