Sentencia Social Nº 121/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2668/2006 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº:2668/2006

N.I.G. 00.01.4-06/001248

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciseis de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Octavio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Alava, de fecha 26 de Abril de 2006, dictada en proceso que versa sobre DESEMPLEO INVOLUNTARIO (RDE), y entablado por el hoy recurrente, DON Octavio , frente al Organismo"SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL", Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-) "Que el actor, D. Octavio , vino prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa "Auto-Escuela Alava, S.L.", con antigüedad desde el 02 de abril de 1.991 , relación laboral de carácter indefinido, ostentando la categoría profesional de Profesor de Auto- Escuela.

2º.-) Que con fecha 16 de julio de 2.004, la empresa "Auto-Escuela Alava, S.L." remite carta de despido al actor, que consta al folio 26 de los autos, dándose por reproducida, en la que se le imputa ausencias injustificadas de los días 05 a 12 de julio de 2.004, habiendo firmado el actor el recibo de la indemnización correspondiente, por reconocer la empresa la improcedencia del mismo (folio 28 de los autos).

Que el actor no recurrió en vía judicial el despido de que fue objeto.

3º.-) Que con fecha 26 de julio de 2.004, los anteriores titulares de la empresa "Auto-Escuela Alava, S.L.", Sres. Rodrigo , Sra. Susana y Sres. Julián y Sra. Emilia , proceden a firmar la escritura de compraventa, por la que venden sus participaciones al actor y al Sr. Gaspar .

Que la empresa "Auto-Escuela Alava, S.L." tenía suscrito desde el 01 de noviembre de 2.001 contrato de arrendamiento de local sito en Avda. de Gasteiz y calle Pintor Díaz de Olano nº 17 de esta Ciudad, donde ejercían la actividad de Auto-Escuela, contrato que es traspasado a la titularidad de la empresa, es decir, al actor y Don. Gaspar , al igual que los vehículos utilizados para la enseñanza a conductores para continuar ejerciciendo la actividad.

Que con fecha 13 de agosto de 2.004 se efectúa la comunicación del alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas.

Que los trabajadores que prestaban servicios con anterioridad en la "Auto-Escuela Alava, S.L.", prestan sus servicios ahora por cuenta y orden del actor y Don. Gaspar .

Que el actor se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con efectos desde el 01 de agosto de 2.004.

4º.-) Que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alava, se dictó Acta de Infracción 6/05, que consta en los folios 39 a 43 de los autos, dándose íntegramente por reproducida.

Que por resolución de fecha 11 de julio de 2.005, se confirmó la referida Acta (folios 45 a 50 de los autos), desestimándose el recurso de alzada interpuesto por la parte actora, por resolución de fecha 17 de noviembre de 2.005 (folios 53 a 55 de los autos).

Que consta que con fecha 30 de marzo de 2.006 el actor interpuso demanda frente a la referida resolución en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de esta Ciudad.

5º.-) Que con fecha 19 de julio de 2.004 el actor solicitó prestación por desempleo, solicitando posteriormente la prestación en su modalidad de abono trimestral de las cotizaciones a la Seguridad Social con cargo a aquella prestación, por auto empleo.

6º.-) Que con fecha 27 de agosto de 2.004 se dicta resolución por el Instituto Nacional de Empleo por el que se deniega la solicitud de alta inicial de prestación por desempleo solicitada por el actor, por entender que no acredita hallarse en situación legal de desempleo, al no poder considerarse que se haya extinguido la relación laboral, y siendo así entender que dicha extinción es voluntaria, existiendo connivencia entre la empresa empleadora, por lo que es de aplicación el art. 6.4 del Código Civil .

Que frente a la referida resolución interpuso el actor reclamación previa, siendo desestimada la misma por resolución de fecha 03 de junio de 2.005, habiendo solicitado la entidad demandada remitir comunicación sobre los hechos a la Inspección Provincial de Trabajo que dictó el Acta referida con anterioridad".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Octavio , frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución impugnada".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por DON Octavio , que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes personadas en la presente instancia la designación de Ponente, se dispuso el pase del procedimiento a la Iltma. Sra. Magistrada nombrada a tal efecto, para el examen y subsiguiente resolución por la Sala de la cuestión suscitada.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna el demandante D. Octavio la Sentencia de instancia que desestimó su demanda frente al "SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL" - en adelante, "SPEE" -, entendiendo dicha sentencia que la conducta del demandante fue fraudulenta, por lo que se ajusta a derecho la denegación de la prestación de desempleo solicitada.

Alega el demandante en su recurso la infracción de lo dispuesto en los artículos 203 y siguientes de la vigente Ley General de la Seguridad Social ; 6.4 y 7.2 Código Civil; 24 CE; 386 LEC y doctrina jurisprudencial aplicable. Argumenta el trabajador demandante que cumplía con todos los requisitos del artículo 203 y siguientes LGSS para tener derecho a la prestación por desempleo en su nivel contributivo, ya que tenía cubierto el período mínimo de cotización requerido y que se hallaba en situación legal de desempleo por haberse extinguido su relación laboral por despido que ocurrió el 16 de julio de 2004 y que fue reconocido improcedente por la propia empresa; que el fraude de ley no puede presumirse nunca y que ha de ser notorio, pleno e inequívoco y convenientemente probado; que la sentencia recurrida es muy exigua en la argumentación de la existencia del fraude de ley; que el demandante compró el 50% de las participaciones sociales de su antigua empresa junto con otro compañero, dado que se jubilaban los anteriores socios, con el fin de mantener los empleos existentes y su derecho constitucional a un empleo; que los trabajadores desempleados tienen derecho a integrarse en sociedades anónimas laborales que ellos mismos constituyen, sin perder por ello el derecho al percibo de la prestación.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que la parte recurrente no ha combatido. Son los siguientes: el demandante Sr. Octavio prestó servicios para la empresa "AUTO ESCUELA ALAVA, S.L." como Profesor, desde el 2 de abril de 1991 mediante contrato de trabajo por tiempo indefinido; el 16 de julio de 2004 la empresa le entregó carta de despido imputándole ausencias injustificadas los días 5 a 12 de julio de ese año; la empresa reconoció la improcedencia del despido y el demandante firmó el correspondiente recibo sobre el percibo de la indemnización; el actor no recurrió judicialmente contra su despido; el 26 de julio de 2004 los titulares de la empresa la vendieron en escritura pública al demandante y a otra persona; los nuevos titulares de la empresa continuaron en la titularidad del arrendamiento del local en el que se desarrollaba la actividad y también se traspasaron los vehículos utilizados para la enseñanza de la conducción; el 13 de agosto se efectuó comunicación de alta en el IAE; los trabajadores que trabajaban para la "AUTO ESCUELA ALAVA" ahora trabajan por cuenta y orden del demandante y su socio; el demandante se dio de alta en el RETA con efectos del 1 de agosto de 2004; la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alava dictó Acta de Infracción que se halla impugnada en la jurisdicción contencioso-administrativa; el 19 de julio de 2004 el actor solicitó prestación por desempleo, que le ha sido denegada por el "INEM", por entenderse no concurre situación legal de desempleo, y considerar que la extinción del contrato fue voluntaria y que ha existido connivencia entre empresa y trabajador y fraude de ley del artículo 6.4 Código Civil .

La cuestión debatida en el recurso es clara. Se trata de determinar si la pretensión del demandante de acceder a la prestación de desempleo se asienta en un fraude de ley o si, por el contrario, no es así. Es claro que debemos estar a la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia que exigen que el fraude se apoye en hechos concretos, sin que el cese voluntario deba entenderse como hecho indiciario del fraude, y que es evidente la voluntad del legislador de reducir al máximo, en materia de desempleo, los supuestos de aplicación del fraude de ley por tal motivo.

Cierto es, y así lo ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, que el fraude no se presume nunca, lo que supone que, para que se pueda deducir por la vía de las presunciones la real existencia del fraude, es preciso que concurran determinados elementos de los que pueda extraerse la intencionalidad del solicitante de la prestación de ampararse en una norma para lograr una consecuencia distinta de la querida y prevista por el legislador. Y ello, puesto que en dichos términos se define el fraude de ley en el artículo 6-4 del Código Civil , al referirse a "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".

Pues bien, el TS, en su sentencia de 6 de febrero de 2003 - RCUD 1207/02 -, hizo un análisis histórico de la legislación en la materia, para recordar que el legislador ha admitido excepcionalmente la figura del fraude en prestaciones por desempleo, pero concluye que "...si el legislador hubiera pensado entonces o lo pensara en la actualidad, que la mera sucesión de dos contratos de trabajo, el primero de carácter indefinido y con cierta antigüedad en el interesado, y el segundo de carácter temporal y con duración relativamente breve, constituía un claro supuesto de fraude de ley, lo habría incluido en alguna de las reformas llevadas a cabo en la legislación sobre desempleo. Pero no lo ha hecho. Ni siquiera en la muy reciente L. 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupación (tampoco lo hizo en la llevada a cabo por el RDLey 5/2002, de 24 de mayo, cuyo texto era con notoriedad mucho más drástico). La abstención del legislador en este punto permite pensar que una sucesión de contratos, como la aquí contemplada, no es, por sí sola, fraudulenta".

Continúa el TS razonando en esta reciente sentencia: "3. Ausente, porque el legislador lo ha querido, una previsión expresa sobre fraude resultante del fenómeno de la sucesión de contratos, hemos de estar a lo que es doctrina constante en la materia, y que esta Sala ha recordado en su relativamente reciente sentencia de 25 mayo 2000 (rec. 2947/99 ) de la manera siguiente: "Sabido es que la existencia de fraude o de abuso del derecho no pueden presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes de ello que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados en el correspondiente relato fáctico de la sentencia...4. La conclusión a la que se llega es la de que la formulación de una doctrina unificada es posible, en el sentido de declarar doblemente: 1º) que no existe precepto alguno que someta al trabajador, en los pleitos por desempleo, a justificar las razones por las que abandonó voluntariamente la anterior empresa; desde luego, ello no sería una consecuencia del viejo art. 1214 del Código Civil , ni del nuevo art. 217 de la LEC. - 2º ) que no cabe presumir, por la mera sucesión de contratos como los descritos, y sin ninguna circunstancia adicional relevante, la existencia de fraude. Ello sin perjuicio de que en casos en que concurran circunstancias especiales o significativas, sí quepa llevar a cabo una tal presunción.

5. El quebranto en la unidad de doctrina, en el sentido del art. 226.2 LPL , que cabe predicar de la tesis sustentada por la sentencia recurrida tiene unas circunstancias humanas que un tribunal de justicia no puede descuidar: trasciende perjudicialmente, y sin justificación plausible además, al contexto social en que hoy se mueven los trabajadores; pues nada excluye, al menos razonablemente, que en una concreta relación laboral indefinida, aparezcan momentos de crispación o desasosiego que lleven al trabajador a abandonar voluntariamente su puesto de trabajo; y después, a aceptar el que se le ofrezca, aunque sea de índole temporal acuciado por las necesidades propias y de los suyos. Declarar que este trabajador, con este simple comportamiento, se convierte en un fraudator y que soporta procesalmente la carga de probar esa crisis personal, cuya justificación será muchas veces dificultosa; o construir una presunción de fraude que solamente se apoya en la simple sucesión contractual de mérito; ambas cosas, se insiste, serían algo carente del más mínimo apoyo en nuestro ordenamiento jurídico vigente. Y desde luego no es adecuado acoger la alegación, de claro tinte asertivo, que el ente gestor incluye en el trámite de contestación, donde quiso hacer ver que el fenómeno contractual descrito "supone que el contrato temporal se instrumentaliza a los solos efectos de aparentar una situación de desempleo", ello necesitaba algún complemento probatorio...".

En el presente caso, es claro que los hechos enjuiciados no versan sobre contratación temporal siguiente a la extinción voluntaria de un contrato previo de carácter indefinido. Ahora bien, la tesis del TS puede ser aplicada en el presente caso. El TS, como se ha visto, exige la existencia de circunstancias relevantes de las que pueda deducirse la existencia del fraude, elementos o circunstancias que, en el presente caso, hemos de entender concurrentes. En efecto, la situación legal de desempleo se habría producido en este caso por el despido improcedente del demandante, ocurrido el día 16 de julio de 2004; hasta ahora nada que llame la atención o pueda hacer presumir que el trabajador se coloca fraudulentamente en esta situación, habida cuenta de que es la empresa la que procede a su despido y reconoce su improcedencia. Ocurre, sin embargo, que sólo diez días después se formaliza entre el ahora demandante y otra persona, como compradores, y los hasta entonces titulares de la empresa, como vendedores, escritura pública de compraventa de todas las participaciones de la empresa, que el trabajador ahora recurrente adquiere conjuntamente con otra persona. Son estas circunstancias posteriores al aparente despido del actor las que mueven a presumir la existencia del fraude. Nos explicamos: resulta que el demandante accede a la propiedad de la empresa de la que sólo diez días antes era trabajador indefinido desde los últimos 13 años; que ese acceso se produce en una escritura pública de compraventa que, obviamente, ha de ser previamente preparada, lo que significa que entre el despido y el acuerdo de compraventa de la empresa no mediaron esos diez días, sino mucho menos o, incluso, ninguno; que el demandante solicita la prestación por desempleo e invoca, a los efectos que en la instancia se recogen, que procede a su autoempleo.

Realmente, no puede entenderse que el despido del actor hubiera sido un acontecimiento al margen de los restantes, sino más bien un instrumento para facilitar el resto de la operación. No se duda, aunque la instancia no lo recoge, de que los anteriores titulares de la empresa quisieran apartarse de ella, por jubilación o por las circunstancias que fueran, y que el trabajador hubiera deseado adquirirla, como así hizo. Lo que ocurre es que para tal adquisición no cabe utilizar premeditadamente y organizar una concreta secuencia de hechos como la que hemos relatado, con la única finalidad de acceder al percibo de la prestación por desempleo para con ella financiar la compra de la empresa, o parte de ella.

En definitiva, la presunción de fraude deviene de la falta de entidad del acto extintivo, si se la desconecta del resto de hechos, ya que, si bien los Tribunales asistimos habitualmente al enjuiciamiento de similares acontecimientos, lo cierto es que el despido del actor, trabajador desde hacía trece años, por faltas de asistencia al trabajo, justo unos días antes de serle vendida la empresa por sus titulares, es un despido carente de más causa que la de facilitar el acceso a la prestación discutida. Dicho de otro modo, no se habría producido ese despido de no haber existido el acuerdo para la venta de la empresa: ahí se centra el fraude de ley en el caso presente.

El recurso será, pues, desestimado, con íntegra confirmación de la sentencia de la instancia.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido del beneficio de justicia gratuita (artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Octavio , frente a la Sentencia de 26 de Abril de 2006 del Juzgado de lo Social nº 2 de Gasteiz , en autos nº 508/05, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso, junto con Testimonio de la presente Resolución, para dar cumplimiento al Fallo recaído, expidiéndose otra certificación que se unirá al Rollo a archivar por esta SALA, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-2668/2006, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2668/2006 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.