Sentencia Social Nº 121/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 221/2009 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0000221/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00121/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 221-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: PROCEDIMIENTO DE OFICIO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 799-07

RECURRENTE/S:COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID

RECURRIDO/S: IBERMÁTICA S.A. , GESTIÓN Y DESARROLLO DE SISTEMAS INFORMÁTICOS S.L., DON Amador Y OTROS.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintitrés de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 121

En el recurso de suplicación nº 221-09 interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL OCHO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 799-07 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, se presentó demanda por COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID contra IBERMÁTICA S.A., GESTIÓN Y DESARROLLO DE SISTEMAS INFORMÁTICOS S.L., DON Amador y otros, PROCEDIMIENTO DE OFICIO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL OCHO, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda de oficio interpuesta por la COMUNIDAD DE MADRID contra IBERMÁTICA S.A, GESTIÓN Y DESARROLLO DE SISTEMAS INFORMÁTICOS S.L.,, siendo parte en la misma Amador , Guillermo , Oscar , María Cristina , Carlos Francisco , Esperanza , Benito , Raquel , Gabriel , Moises , Jose Daniel , Argimiro , Evaristo , Casilda , Marino , Vidal , Alonso , Estanislao , Mateo , Jose María , Apolonio , Fabio , Matías , Jose Antonio , Arsenio , Serafina , Florentino , Obdulio , Luis Francisco , Candido , Elisenda , Hipolito , Roman , Juan Miguel , Regina , Amador , Candida , Emilio , Marina , Aida , Graciela , Onesimo , Luis Pablo , Celestino , Inocencio , Saturnino , Abel , Epifanio , Maximiliano , Agueda , Luis Manuel , Cayetano , Isidoro , Sergio , María , Bartolomé , Adriana , Ignacio , Santos , Isidora , Alexis , Fidel , María del Pilar , Raimundo , Flora , Miguel Ángel , Erasmo , Verónica , Estefanía , Rosana , Clara , Montserrat , Roque , Adolfo , Benita , Fermín , Romeo , Adriano , Paulina , Felipe , Carla , Rodrigo , Nuria , Ambrosio , Gabino , Romulo , Agapito , Florian , Rodolfo , Alejandro , Fructuoso , Rubén , Alfredo , Gines , Severiano , Artemio , Isaac , Jose Carlos , Lorena , Adolfina , Inocencia , Adela , Faustino , Rosendo , Antonio , Justo , Soledad , Elisabeth , Sandra , Ángel , Jesús , Carlos Alberto , Darío , Gabriela , Norberto , Pio , Eva María , Julia , Leandro , Jesús Ángel , Eliseo , Segundo Y Celestina , por no existir cesión ilegal de trabajadores, y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. - Con fecha 20- 7-2005, Ibermática S.A como contratante y Gestión y Desarrollo de Sistemas Informáticos S.L. ( en adelanté GESTION), suscribieron un contrato de Prestación de Servicios que consistían en:

"La prestación de servicios de soporte helpdesk de segundo nivel en el área de masivo para clientes de JAZZTEL (denominado CAT-SI), a desarrollar desde las instalaciones de JAZZTEL y su dimensionamiento, cobertura y nivel de calificación será acordado entre IBERMATICA Y GESTION en función de las necesidades del servicio requeridas. "En el Anexo 1 del contrato Marco se describen las tareas que comprende la prestación del servicio contratado de Soporte Segundo Nivel CAT-SI, tanto a nivel básico, de línea, de acceso, de tráfico, de soporte y tareas administrativas. La duración del Contrato se establece desde el 20-07-2005 hasta el 20-9-07.

En el contrato se determina que el desarrollo del servicio se realizará en las instalaciones que IBERMATICA determine en. cada momento , pudiendo ser las instalaciones de IBERMATICA o en las instalaciones de terceras empresas receptoras del servicio prestado. En el contrato se establece que el personal de GESTION que tome parte en la prestación del servicio contratado se hallará siempre bajo el control dirección y poder disciplinario de GESTION. En el Anexo II del Contrato Marco se determina que GESTION designará un responsable de Servicio que cumpla las exigencias de conocimiento y experiencia que la prestación del servicio requiera y que deberá ser comunicado a IBERMATICA.

En el Anexo III del Contrato Marco se determina que el coste de los servicios contratados se factura mensualmente por IBERMATICA Ia GESTION. E1 precio por hora de servicio se fija en un precio fijo por hora de trabajo por cada uno de los trabajadores destinados al servicio contratado. El precio por hora de servicio se fija en 12,50 euros, aplicándose al resultado del mismo unas penalizaciones y bonificaciones en función de la calidad del servicio prestado.

SEGUNDO.- El servicio de Soporte heldesk de segundo nivel en el área de masivo para clientes de JAZZTEL (denominado CAT- SI), finalizó en septiembre 2006.

TERCERO. - Como consecuencia del contrato suscrito GESTION puso a disposición de Ibermática SCA, durante el periodo 1 de enero 2006 a 31-12-2006 , los siguientes trabajadores:

PRIMER APELLIDOSEGUNDO APELLIDONOMBRE

Oscar

María Cristina

Carlos Francisco

Esperanza

Benito

Raquel

Gabriel

Moises

Jose Daniel

Argimiro

Evaristo

Casilda

Marino

Vidal

Alonso

Estanislao

Mateo

Jose María

Apolonio

Fabio

Jose Antonio

Arsenio

Matías

Serafina

Florentino .

Obdulio

Montserrat

Candido

Hipolito

Elisenda

Roman

Juan Miguel

Regina

Amador

Candida

Emilio

Marina

Aida

Graciela

Onesimo

Luis Pablo

Celestino

Inocencio

Saturnino

Abel

Epifanio

Luis Manuel

Maximiliano

Cayetano

Isidoro

Sergio

Agueda

María

Bartolomé .

Adriana

Ignacio

Santos

Isidora

Alexis

Fidel

Celestina

María del Pilar

Raimundo

Flora

Miguel Ángel

Erasmo

Verónica

Estefanía

Rosana

Clara

Montserrat

Roque

Adolfo

Benita

Fermín

Romeo

Adriano

Paulina

Felipe

Carla

Rodrigo

Nuria

Ambrosio

Gabino

Romulo

Agapito

Florian

Rodolfo

Alejandro

Fructuoso

Rubén

Alfredo

Gines

Severiano

Artemio

Isaac

Jose Carlos

Lorena

Adolfina

Inocencia

Adela

Faustino

Rosendo

Antonio

Justo

Soledad

Sandra

Ángel

Elisabeth

Jesús

Carlos Alberto

Darío

Gabriela

Norberto

Pio

Eva María

Julia

Leandro

Jesús Ángel

Eliseo

Segundo .

CUARTO. -El Sr. Guillermo prestó servicios en ÍAZZTEL en el denominado servicio de empresas, (la gestión le incidencias de clientes de Jazztel), no en el servicio le soporte helpdesk de segundo nivel en el área de masivo ara cliente de Jazztel), que es este último, el objeto de .as Actas de Infracción levantadas por la Inspección.

QUINTO.- D. Amador formuló demanda por cesión ilegal de trabajadores y cantidad contra ESTION, IBERMATICA S.A Y JAZZTEL TELECOM S. A, llegando a tn acuerdo ante el Juzgado de lo Social n° 30 de los de la Madrid (capital), desistiendo de las empresas no comparecientes y acordando con Gestión el abono de 750 euros netos, con saldo y finiquito.

SEXTO.- Dña Delia era Coordinadora puesta por Ibermática S. A para controlar la calidad del servicio prestado por Gestión. Se entrevistaba periódicamente con el Coordinador de Gestión (Direct. De Operaciones Celestino )

SEPTIMO.- El control de horario, vacaciones, permisos y licencias, se efectuaba por Gestión. Los partes de actividad eran remitidos a Gestión, sin que Ibermática tuviera ningún control o ejerciera actividad alguna sobre los mismos.

OCTAVO.- El control de acceso al edificio de Jazztel, donde se prestaba el servicio, era un control de Seguridad, que afectaba a toda persona que accediera al edificio y, por tanto, también a los trabajadores dependientes de Gestión.

NOVENO.-Los medios, instalaciones y herramientas informáticas eran propiedad de Jazztel Telecom S. A. en cuyo edificio se desarrollaba el servicio.

DECIMO.-Por la Inspección de Trabajo se levantaron sendas Actas de Infracción a Ibermática S. A. y Gestión y Desarrollo de Sistemas Informáticos S.L. de fecha 29 de mayo 2007 y 4 de junio de 2.007, por entender que ha existido una cesión ilegal de trabajadores."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la letrada de la Comunidad de Madrid contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda presentada en procedimiento de oficio solicitando declaración de cesión ilegal.

El recurso consta de un solo motivo amparado en el art. 191.c) LPL en el que se denuncia la infracción del art. 53.2 del texto refundido de la ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) aprobado por Real Decreto Legislativo 5/00 de 4 agosto, art. 15 del RD 928/98 de 14 mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, art. 148.2.d) de la LPL y jurisprudencia (STS 5-7-83 y 15-6-87 ) que otorga presunción de veracidad según el recurrente "a los hechos y deducciones directas sobre los mismos contenidos en el acta de la Inspección de Trabajo, máxime si como es el caso estamos ante procedimientos de oficio".

También considera infringido el art. 43 del ET en cuanto dispone que "en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: (...) que la empresa (...) no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, (...)."

No concreta la recurrente cuáles serían los hechos constatados por el Inspector de Trabajo respecto de los cuales no se ha respetado la presunción de veracidad, y esta omisión concreta de hechos se aprecia incluso en el escrito de demanda, el cual se limita a remitirse al contenido del acta. Parece así que se viene a mantener que la presunción de veracidad alegada conduce necesariamente a la aceptación de la conclusión jurídica que consiste en la existencia de una cesión ilegal.

No cabe aceptar la tesis según la cual la presunción de veracidad incluye la deducción o conclusión jurídica a la que llega el Inspector, pues en ese caso se daría a la actuación administrativa una relevancia jurisdiccional de la que evidentemente carece, y se vulneraría el mismo art. 117.3 de la Constitución y todas las normas orgánicas y procesales que de este precepto traen causa. A tenor del art. 53.2 LISOS , de la disposición adicional 4ª de la ley 42/1997 de la Inspección de Trabajo , y del art. 15 del RD 928/98 , la presunción de certeza se limita a los hechos constatados por el funcionario actuante que se plasmen en el acta de infracción, y ello siempre salvo prueba en contrario a cargo de los interesados según las normas procedimentales aplicables. Esta presunción opera dentro del procedimiento administrativo y la jurisprudencia ha precisado que dicho valor se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el funcionario de la Inspección o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta (sentencias del TS de 7-10-97, 15-6-98 entre otras). No se reconoce presunción de certeza a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del funcionario actuante (sentencias del TS de 26-1-96, 4-2-97 entre otras). Por tanto estas presunciones se limitan en todo caso a los hechos, y no a las conclusiones valorativas que sin duda son imprescindibles en las actas para fundamentar la imposición de la sanción, pero a las que no alcanza la presunción de veracidad.

Por su parte el art. 148.2.d) LPL establece que las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada. La demanda de oficio puede recoger las afirmaciones de hecho de la Inspección de Trabajo y de esta forma la presunción de certeza puede operar dentro del proceso social, pero siempre referida a hechos y no a conclusiones jurídicas, y sujeta a contradicción y por lo tanto a su destrucción mediante prueba en contrario.

En todo caso, como ya se ha expuesto, ni en la demanda ni en el recurso se ha indicado cuáles son los hechos que la Administración considera deben gozar de la presunción de veracidad que alega, lo que hace inviable la alegación de la infracción de los preceptos relativos a dicha presunción.

SEGUNDO.- Se alega también que según el hecho probado 9º los medios materiales eran de una tercera empresa, JAZZTEL, y ello pone de manifiesto la existencia de una cesión ilegal. El hecho probado 9º declara que "los medios, instalaciones y herramientas informáticas eran propiedad de JAZZTEL TELECOM S.A. en cuyo edificio se desarrollaba el servicio". Es cierto que la redacción del art. 43.2 ET dada por el art.12 .10 de Ley 43/2006 de 29 diciembre 2006 introduce cuatro supuestos de definición de la cesión ilegal de manera que, según literalmente expresa, si concurre cualquiera de ellos habrá de entenderse que se incurre en aquella situación. En particular se trata ahora del supuesto en que la empresa aparentemente contratista "no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad", es decir los medios precisos para llevar a cabo la ejecución de la contrata. Pero pueden existir supuestos en los que resulte imprescindible que sea la empresa principal - en este caso JAZZTEL lo es, puesto que entre IBERMÁTICA y GESTIÓN existía una subcontrata - la que, por las características del trabajo a ejecutar, deba necesariamente proporcionar los medios materiales precisos para desarrollar la actividad.

En el caso de autos no existe la concreción o detalle necesarios - en cuanto al objeto de los servicios ni en cuanto a los medios utilizados - para poder concluir que las características del trabajo a realizar no exigían que la empresa principal facilitara los medios materiales y que por ello se ha incurrido en cesión ilegal. La carga de la prueba de los datos necesarios para calificar la aparente contrata como cesión incumbe a la parte actora a tenor del art 217.2 LEC y el relato de hechos no proporciona la suficiente base al respecto, y por ello no puede entenderse infringido el art. 43 ET , lo que conduce a la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO.- Procede imponer las costas a la entidad recurrente como parte vencida en el recurso, por haber sido desestimado su recurso de suplicación, con arreglo al artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , teniendo presente que la Administración - aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena por el art. 227.4 LPL - no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art. 2 de la ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, tal como ha declarado la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 26.11.93, 29.9.94, 2.3.05 entre otras).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en fecha 27-6-08 en autos 799/07 sobre procedimiento de oficio, seguidos a instancia de la recurrente contra IBERMÁTICA S.A., GESTIÓN Y DESARROLLO DE SISTEMAS INFORMÁTICOS S.L., siendo parte en la misma Amador , Guillermo , Oscar , María Cristina , Carlos Francisco , Esperanza , Benito , Raquel , Gabriel , Moises , Jose Daniel , Argimiro , Evaristo , Casilda , Marino , Vidal , Alonso , Estanislao , Mateo , Jose María , Apolonio , Fabio , Matías , Jose Antonio , Arsenio , Serafina , Florentino , Obdulio , Luis Francisco , Candido , Elisenda , Hipolito , Roman , Juan Miguel , Regina , Amador , Candida , Emilio , Marina , Aida , Graciela , Onesimo , Luis Pablo , Celestino , Inocencio , Saturnino , Abel , Epifanio , Maximiliano , Agueda , Luis Manuel , Cayetano , Isidoro , Sergio , María , Bartolomé , Adriana , Ignacio , Santos , Isidora , Alexis , Fidel , María del Pilar , Raimundo , Flora , Miguel Ángel , Erasmo , Verónica , Estefanía , Rosana , Clara , Montserrat , Roque , Adolfo , Benita , Fermín , Romeo , Adriano , Paulina , Felipe , Carla , Rodrigo , Nuria , Ambrosio , Gabino , Romulo , Agapito , Florian , Rodolfo , Alejandro , Fructuoso , Rubén , Alfredo , Gines , Severiano , Artemio , Isaac , Jose Carlos , Lorena , Adolfina , Inocencia , Adela , Faustino , Rosendo , Antonio , Justo , Soledad , Elisabeth , Sandra , Ángel , Jesús , Carlos Alberto , Darío , Gabriela , Norberto , Pio , Eva María , Julia , Leandro , Jesús Ángel , Eliseo , Segundo Y Celestina , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. La parte recurrente deberá abonar al letrado que ha impugnado el recurso la suma de 300 € en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000221-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.