Sentencia Social Nº 121/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5817/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005817/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00121/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5.817/09

Sentencia número: 121/10

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a DOCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5.817/09, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. MIGUEL ÁNGEL CHAMORRO GARCÍA, en nombre y representación de D. Emiliano contra la sentencia de fecha TRES DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID, en sus autos número 988/08, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a YERBATUN, S.L. Y FOGASA, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El actor D. Emiliano ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada con las siguientes circunstancias personales:

Antigüedad: 17/5/07.

Categoría profesional: Conductor

Salario/día: 46'97 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias según convenio colectivo de aplicación.

SEGUNDO.- El actor manifiesta en su demanda haber sido despedido verbalmente en fecha de 17 de Octubre de 2008.

TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.

CUARTO.- En fecha de 13 de noviembre de 2008 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Emiliano , contra YERBATUN SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de despido, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso NO fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en VEINTISIETE DE ENERO DE DOS MIL DIEZ, señalándose el día DIEZ DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 22 de Madrid dictó en fecha 3 de abril de 2009 sentencia por la que desestimó la demanda de despido interpuesta por el Sr. Emiliano contra la empresa Yerbatun, SL.

Recurre el actor con amparo en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Pide el recurrente añadir al texto del segundo hecho declarado probado la siguiente manifestación: "El actor manifiesta en su demanda haber sido despedido verbalmente en fecha de 17 de octubre de 2008, mientras que la empresa demandada, quien imputa faltas de asistencia al puesto de trabajo los días 14, 15 y 16, reconoce haber dado de baja al actor en el Régimen General de la Seguridad Social el mismo día 17 de octubre de 2008, manifestando que dicha actuación se debe a un abandono del puesto de trabajo".

La solicitud no puede prosperar, pues el único documento en que se apoya consiste en certificado de la Administración de la Seguridad Social donde, si bien queda constancia de la baja laboral del actor en "Yerbatun, SL" el día 17/10/08, no la hay, como es obvio, respecto a ninguna manifestación de dicha empresa sobre la causa determinante de esa baja.

TERCERO.- Reprocha el recurso al juzgador de instancia el no haber considerado acreditado el despido verbal del actor producido el 17/10/08, decisión que considera contraria a los artículos 49.1 del Estatuto de los Trabajadores, 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la doctrina que contienen las sentencias del Tribunal Supremo de 10/12/90 y 10/10/06 , por cuanto "el juzgador exime a la demandada, no ya de acreditar que es el trabajador el que abandona el puesto de trabajo con la voluntad de extinguir la relación laboral, sino que ni tan siquiera exige algún indicio de que dicha actuación del trabajador ha existido tal y como la demandada afirma".

De esta forma lo que en realidad quiere expresarse es que la empresa alegó en el acto del juicio que fue el trabajador quien dejó de asistir al trabajo y que por ello le dio de baja, y, sin embargo, nada ha probado en torno a ese eventual desistimiento laboral, mientras al trabajador sí se le pide que acredite su despido verbal.

A lo que la Sala no puede por menos que responder que en hechos declarados probados no hay constancia de esa alegada inasistencia al trabajo, sobre la que el recurso tampoco ha intentado dejar reflejo en el relato fáctico, de tal manera que nada podemos especular sobre esa hipotética ausencia laboral, sobre la extinción de la relación laboral del Sr. Emiliano basada en esa causa, ni sobre la carga de la prueba que incumbía a ambas partes procesales.

Por lo mismo, tampoco la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que cita el recurso permite la revocación de la sentencia de instancia, toda vez que en los casos citados por la recurrente el juzgador de instancia partía de la base de que la empresa no había acreditado el desistimiento laboral del trabajador por ella alegado, mientras que en el presente caso no hay constancia formal de la alegación de ese desistimiento, de tal forma que es carga del actor acreditar que la extinción de su relación laboral se produjo precisamente en la fecha y por la causa que él alega, cosa que en este caso es de imposible apreciación con los hechos que resultan probados.

CUARTO.- Precisamente por ser consciente de esa ausencia probatoria el recurso articula un último motivo de suplicación donde, de forma subsidiaria (sólo para el caso de que la Sala no estime directamente, en función de los previos motivos de suplicación, el despido verbal que se dice producido el 17/10/08 ), donde se pide la nulidad de las actuaciones procesales, por una doble causa.

La primera de ellas es la actuación contraria a las previsiones de los artículos 87 y 92 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se explica del siguiente modo: "En relación con la prueba testifical, el actor tuvo que solicitar la suspensión de una primera citación para la celebración de los actos de conciliación y, en su caso, juicio debido a la extremada importancia de dicha prueba, pues el testigo presencia la conversación en la que se produce el despido. Admitida por tanto la suspensión, dicho testigo acudió a la segunda citación. Sin embargo, admitida e iniciada la declaración testifical, la misma se interrumpe por no entender el testigo la palabra "promete" del juramento o promesa previstos en el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pudo el testigo sencillamente prestar tan solo juramento, pero debido a no entender el formulismo legal (cuando sin embargo entiende el resto de preguntas que le formula el Juzgador tal y como consta en el video de la vista) se interrumpe la declaración, produciendo un grave perjuicio de indefensión a la demandante".

En definitiva, lo que se pide es la anulación de sentencia por indebida restricción de la práctica de prueba testifical.

Petición que la Sala debe descartar desde el momento en que ni tan siquiera consta que, tras esa actuación procesal que ahora se dice es determinante de una merma del derecho a la defensa, se hiciese la preceptiva protesta formal.

QUINTO.- Lo mismo sucede en cuanto a la infracción del artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral , producida porque en el juicio no se invirtió el orden de alegaciones de las partes procesales, comenzando por las del demandado.

El letrado del actor no hizo protesta alguna por esta actuación y, como es notorio, tal actuación es preceptiva para poder acordar la nulidad de actuaciones que ahora se pretende.

Así las cosas, el recurso se ha de desestimar.

SEXTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Emiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de esta ciudad, de fecha 3 de abril de 2009, en sus autos nº 988/08. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.