Sentencia SOCIAL Nº 121/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2873/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00121/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0001444
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002873 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 323/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Matilde
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 121/2018
En OVIEDO, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2873/2017, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera
Salomón, en nombre y representación de Dª Matilde , contra la sentencia número 396/2017 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 323/2016,
seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA
MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Matilde presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 396/2017, de fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Doña Matilde nació el NUM000 /1955. Está incorporada al régimen general de la Seguridad Social. Es su profesión habitual la de dependienta de carnicería.

2º.- Tras un proceso de incapacidad temporal por patología en el hombro derecho, en marzo de 2016 solicitó valoración de incapacidad permanente.

En el expediente tramitado al efecto el Equipo de Valoración de Incapacidades el 16 de ese mes y año dictaminó en contra de la declaración de incapacidad permanente y describió un cuadro clínico residual consistente en 'rigidez del hombro derecho postquirúrgica, poliartrosis y sintomatología ansioso depresiva '.

El INSS dictó resolución el 18 de marzo de 2016 y declaró que las lesiones que presenta no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad laboral.

3º.- La trabajadora presenta: A nivel de salud mental, bajo estado de ánimo y alteración del sueño. Sigue tratamiento y control a cargo del médico de atención primaria.

A nivel del hombro derecho, dolor y limitación de la movilidad, con registros de movilidad activa de 110º la flexión, 60º la rotación externa y la interna le permite alcanzar la región dorso-lumbar, después de que en septiembre de 2015 se sometiera a cirugía por artrosis acromioclavicular y rotura del supraespinoso.

A nivel de columna cervical muestra cervicoatrosis, con limitación de la movilidad en los últimos grados de la flexo-extensión y las rotaciones reducida al 50%.

A nivel de rodillas, signos degenerativos en compartimento interno. Conserva el balance articular.

4º.- La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente absoluta/total derivada de enfermedad común ascendía a 1.133,13 €.

5º.- La trabajadora se encuentra laboralmente activa.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Matilde frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Matilde formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de noviembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, dependienta de carnicería en un supermercado, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la íntegra estimación de su demanda, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total, reconociendo su derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.133,13 euros.

Segundo.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único de su recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 194.1.b ) y c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Alega en sustancia que resultan concluyentes los comentarios realizados por el Dr. Nicolas , en el sentido de que tras haber sido intervenida en dos ocasiones del hombro derecho, la paciente continúa con molestias en región cervical, así como a nivel de escápula y hombro derechos con un síndrome subacromial recidivado y artrosis acromioclavicular, lo que unido al resto de las patologías diagnosticadas (artrosis de rodillas, espondiloartrosis cervical, poliartralgias no filiadas...) imposibilita a la enferma de manera definitiva e irreversible para todo trabajo de esfuerzo por leve que este sea.

El grado total de la invalidez se define en la forma siguiente: la incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta del expresado texto legal ). La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2003 , 2 de marzo de 2004 , 19 de noviembre de 2004 y 17 de mayo de 2006 , en términos de señalar que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exigen un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

Declara, por otra parte, la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ).

No obstante lo anterior en el caso de las lesiones de extremidades superiores, es criterio de la Sala (SSTSJ- Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008), respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en las manos, codos y hombros y relativa a que, en profesionales de oficio, que la misma se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores, como es el caso de la trabajadora que aquí se examina, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala la trabajadora, con antecedentes de omalgia postraumática derecha, tras sufrir una caída de unas escaleras en el año 2006, hubo de ser intervenida mediante cirugía abierta en 2007. A medio de una RM de noviembre de 2014 se le diagnosticó una artrosis acromiclavicular con reducción del espacio subacromial, probable rotura del espesor parcial del tendón supraespinoso y resto de los tendones del manguito normales, por lo que hubo de ser reintervenida realizando acromioplastia con descompresión subacromial y desbridamiento en septiembre de 2015, con buena evolución posterior, siendo dada de alta, tras el correspondiente proceso rehabilitador, con recuperación progresiva de la movilidad articular, que se define como aceptable por Traumatología en su informe de enero de 2016 .

Al tiempo del alta médica y de la evaluación practicada por el EVI se evidenció una exploración clínica funcional, con antepulsión activa o flexión de 110º, abducción 70º y rotaciones externa dorsales altas e interna 60º, con mejoría importante en la movilidad pasiva y en los movimientos espontáneos para el manejo de ropas, lo que en términos generales supone que la pérdida de movilidad se cifre en un porcentaje inferior al 50%.

Las pruebas de fuerza no resultaron valorables debido a la escasa colaboración de la paciente, y los reflejos osteotendinosos se hallan vivos y simétricos. La movilidad de codo y muñeca derechos es completa y realiza puño, pinza y oposición sin ninguna restricción.

Por lo demás, no sufre déficits neurológicos ni signos de radiculopatías u otras alteraciones y la movilidad y fuerza segmentarias del raquis y del resto de las articulaciones se hallan conservadas. De modo particular presenta buena funcionalidad en caderas, tobillos y rodillas, sin derrames, flogosis o inestabilidades.

Esta rigidez parcial de la extremidad superior derecha ha de afectar necesariamente a la eficacia y calidad del trabajo del actor, entrañando dificultades para realizar algunas de la tareas propias de su oficio; pero siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que la trabajadora, siendo diestra de constitución, conserva indemne la contralateral y, que la limitación existente, aunque no menor, afecta exclusivamente a la articulación del hombro, en el que se consigue un arco de movilidad más que útil, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanza a impedir la realización de las tareas fundamentales de su oficio, lo que supone que no se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 194,4 de la LGSS , como invalidante total.

Por otra parte, conforme expone la juzgadora a quo, el trastorno de tipo afectivo ni siquiera ha precisado atención médica especializada. En la exploración practicada por el EVI se indica una facies subdepresiva, sin signos externos de ansiedad moderados y funciones superiores conservadas, esto es, no se objetivaban pérdidas de memoria, alteraciones en el curso del pensamiento o el cambio de sus patrones habituales de conducta; en decir, estamos ante dolencias que no tienen entidad ni intensidad suficiente, ni tampoco conllevan un cortejo sintomatológico grave y definitivamente instaurado, puesto que no había transcurrido el tiempo mínimo desde que se instauró el tratamiento y que la doctrina científica cifra en dos años, para que podamos hablar de un trastorno cronificado.

Con mayor razón, si cabe, ha de rechazarse la primera de las pretensiones formuladas en la demanda, pues resulta evidente que los padecimientos descritos carecen de la trascendencia necesaria y no limitan las facultades de la demandante para consumar con cierta eficacia los componentes de una de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Puede entonces obviarse conforme a un elemental criterio de economía procesal.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Matilde , contra la sentencia de 22 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm. 323/16, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.