Sentencia SOCIAL Nº 121/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1084/2017 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00121/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2016 0001631
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001084 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000190 /2016
RECURRENTE/S D/ña DIRECCION002 .
ABOGADO/A: ALFONSO SANCHEZ GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION000 ., Felicisima , Ricardo , Rogelio , INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: JUAN SOLANO ALVAREZ, FEDERICO GOMEZ DE MERCADO MARTINEZ ,
FEDERICO GOMEZ DE MERCADO MARTINEZ , FEDERICO GOMEZ DE MERCADO MARTINEZ ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , MARIA ASUNCION MERCADER ROCA , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , ,
En MURCIA, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION002 ., contra la sentencia número
461/2016 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 21 de noviembre de 2016 , dictada
en proceso número 190/2016, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por DIRECCION002 . frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
DIRECCION000 ., Dª. Felicisima , D. Ricardo y D. Rogelio .
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ se ha formulado voto
particular discrepante, el cual se expresa al final de la presente resolución.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA se ha formulado voto particular concurrente,
el cual se expresa al final de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El trabajador D. Ricardo sufrió un accidente de trabajo el día 30 de septiembre de 2.014, cuando prestaba servicios para la empresa ' DIRECCION000 .', que se dedica a la actividad de construcción.



SEGUNDO. El trabajador prestaba servicios en la obra de construcción de 52 viviendas en DIRECCION003 (Murcia).



TERCERO. La empresa ' DIRECCION002 .', promotora de la obra, había contratado para la ejecución de la fase de vaciado y estructura a ' DIRECCION000 .', y ésta a su vez subcontrató a ' DIRECCION001 .' para trabajos de movimientos de tierras.



CUARTO. El accidente se produjo por el derrumbamiento de parte de la pared vertical del muro de vaciado del sótano, de una longitud de unos 8 metros.



QUINTO. El trabajador accidentado iba tras la retroexcavadora que iba realizando la zanja al pie de la pared en la que se iba a construir el muro del sótano.



SEXTO. Como consecuencia del accidente el trabajador resultó fallecido.

SÉPTIMO. En el derrumbe influyeron las lluvias que se habían producido previamente, que pudieron disminuir la consistencia del terreno por la filtración de agua al subsuelo, y la presencia de servicios comunes de una urbanización cerca del lugar del accidente.

OCTAVO. La empresa ' DIRECCION002 .' había contratado a Jesus Miguel como coordinador de seguridad y salud de la obra y arquitecto técnico.

NOVENO. La empresa, además, compró materiales para la obra y contrató a profesionales y empresas externas para la ejecución de diversos trabajos.

DÉCIMO. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción y propuso la imposición a las empresas ' DIRECCION000 .' y ' DIRECCION002 .' del recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social.

UNDÉCIMO. El 23-3-15 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social incoó expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

DUODÉCIMO. Por resolución notificada el 24-11-15 se acordó imponer el recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente.

DECIMO

TERCERO. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por nueva resolución de 27-1-16.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa ' DIRECCION002 .', absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la empresa ' DIRECCION000 .' y a Dª Felicisima , D. Ricardo y D. Rogelio de las pretensiones deducidas en su contra'.

'.



TERCERO .- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Alfonso Sánchez García, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la Procuradora Dª. Asunción Mercader Roca en representación de la parte demandada Dª. Felicisima (en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad Ricardo y Rogelio ).



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes.

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia se dictó sentencia el 21-11-16 en los autos sobre Prestaciones de la Seguridad Social nº 190/16 seguidos a instancia de DIRECCION002 contra el INSS, la TGSS, DIRECCION000 , Dª. Felicisima , D. Ricardo y D. Rogelio , desestimando la demanda.

Por lo que la parte actora entabló recurso de suplicación para que se declare la improcedencia del recargo de prestaciones establecida con carácter solidario a dicha recurrente, anulando la resolución administrativa impugnada. Recurso que fue impugnado por Dª. Felicisima y sus hijos menores que pidió la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Se ampara la parte recurrente en el aparado b) del art. 193 LJS para que se adicionen nuevos hechos probados: A) El 14 que diga 'Entre la iniciación del procedimiento de recargo de prestaciones frente a la mercantil DIRECCION002 y su resolución han transcurrido más de 135 días hábiles'.

Se acepta sin perjuicio de su posterior valoración.

B) El 15, que diga: 'En el momento del accidente mortal, el trabajador fallecido, D. Eliseo , se hallaba realizando la labor de perfilado del vaciado en la zona 3B, concretamente en la zona de colindancia de dicha zona con la vía pública limítrofe, consistente en ir tras la retroexcavadora -a unos seis metros de la misma- al mismo tiempo de excavación de la zanja para tomar medidas, procediendo, en su caso, a retirar tierra sobrante mediante un legón o azada. De igual modo, dicha labor implicaba entrar en la zanja para poner una marca con una púa a unos 8 o 10 centímetros del fondo de la misma como marca para la posterior colocación del hormigón sucio'.

Es compatible con la versión judicial (hechos probados 4º y 5º).

C) El 16, que diga: 'El Coordinador de Seguridad y Salud, D. Jesus Miguel , designado por la promotora DIRECCION002 . estableció una serie de medidas de prevención en relación a la posible realización de corte vertical, tales como no trabajar en tiempo lluvioso, no trabajar en las proximidades de una máquina excavadora o no acercarse a menos de dos metros del frente de excavación previo su correspondiente saneo o inspección, que de haberse tomado hubieran evitado la producción del accidente acaecido el día 30 de septiembre de 2014.

Tales medidas habrían sido de mayor utilidad que el establecimiento de bataches, los cuales no hubieran asegurado la evitación del riesgo, que se hubiera mantenido en el momento en el que los mismos hubieran dejado al descubierto la parte de frente de excavación en la que se encontraba el embolsamiento de agua.

La decisión de no realización de bataches fue tomada por la dirección técnica y facultativa a pie de obra previo asesoramiento de expertos geólogos, existiendo medidas alternativas a aquellos vigentes y más eficaces para la previsión del accidente que fatalmente tuvo lugar'.

D) El 17, que diga: 'Mediante correo electrónico de 11 de septiembre de 2014, el Coordinador de Seguridad y Salud, D. Jesus Miguel , paralizó la labor de perfilado de vaciado que la empresa DIRECCION000 . llevó a cabo sin su previa planificación y autorización por el primero. Paralización vigente el día 30 de septiembre de 2014, a pesar de lo cual, la empresa constructora reinició su realización en contra de las programaciones llevadas a cabo por el referido Coordinador y sin su conocimiento. Con independencia de los motivos de su paralización, el acatamiento de dicha orden hubiera impedido por razones obvias la materialización del fatal accidente'.

Estos dos últimos hechos probados solicitados, no están acreditados habiendo sido analizado esos argumentos por el juzgador de instancia en su fundamento de derecho sexto.

E) El 18, que diga: 'El recurso preventivo de DIRECCION000 . para la obra promocionada por DIRECCION002 . en la parcela NUM000 , NUM001 , Plan Parcial Sector ZB- Gp2 de DIRECCION003 , Murcia, esto es, D. Modesto , se encontraba en las inmediaciones del lugar del accidente en el momento de desarrollo de los trabajos que dieron lugar al fallecimiento de D. Eliseo '.

Es irrelevante el hecho que el sr. Eliseo estuviese por las inmediaciones en el momento del accidente letal y en cualquier caso no era el encargado de la seguridad.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se argumenta en el recurso infracción del art. 44.2 Ley 30/1992 vigente en el momento del accidente (hoy art.25.1.b Ley 39/2015 ) sobre caducidad del expediente administrativo.

Motivo que no puede ser aceptado puesto que ya el TS, en su sentencia de 16 de septiembre de 2016 , ha resuelto esta cuestión de la caducidad del expediente administrativo por haber transcurrido más de 135 días sin resolver, en el sentido de considerar que dicha caducidad solamente se produce en los procedimientos en que se ejerciten potestades sancionadoras de la Administración, sucediendo que el recargo del 40 % de autos no tiene ese carácter sino prestacional, subsistiendo la obligación de resolver pasado dicho plazo.

En cuanto a los defectos en la tramitación del expediente administrativo, tanto por falta de comunicación del acta de infracción, como la falta de motivación y la variación de los argumentos que llevaron a la imposición del recargo de autos, debe señalarse que ello en su caso no conlleva nulidad del expediente al no producir indefensión ni conculcación de otro derecho constitucional, siempre que la parte haya podido mantener judicialmente sus argumentos ( sentencia del TS de 25 de mayo de 2008 ) Y en cuanto a la variación o contradicción de los argumentos empleados por la Administración para imponer el recargo, es lo cierto que de la prueba practicada se desprende que el recurrente era quien contrato al coordinador de seguridad y salud de la obra y además DIRECCION002 participo también en la ejecución de la obra.

FUNDAMENTO

CUARTO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se argumenta, infracción de los art. 24.3 Ley 31/1995 , 42.3 RDL 5/2000, 24.2 Ley 31/1995 , 9 RD 1627/1997 de 24-10 y 14.1 Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales .

Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo, deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales ( art. 24.3 LPRL ).

El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores ( art. 24.2 LPRL .) Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo( art. 14.1 LPRL .) Por su parte el art. 42.3 de la LISOS se refiere la responsabilidad empresarial estableciendo la solidaridad entre la empresa principal y la contratista y subcontratista en lo referente al art. 24.3 LPRL Y el art.9 del RD 1627/1997 de 24 de octubre , sobre disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, regula las obligaciones y funciones del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de una obra.

En base a esta articulación es evidente la necesidad de desestimar este motivo del recurso ya que la demandante no solamente participó en la ejecución de la obra, por lo que no fue una mera promotora sino que además fue quien contrato al coordinador para la seguridad y la salud en la obra de autos, entre cuyas funciones se encontraban coordinar la aplicación de los principios de prevención y seguridad planificando los trabajos, coordinando las actividades empresariales, controlando la aplicación correcta de los métodos de trabajo, entre otras que como tal encargado estaba obligado.

Concretamente dicho coordinador no debió permitir que se realizara el corte vertical del terreno sin sistema de protección para evitar un desprendimiento de tierras, como tampoco que el trabajador que falleció se encontrara cerca y detrás de la retroexcavadora. Finalmente, no tuvo en cuenta el efecto de la lluvia sobre el terreno, por lo que y en definitiva incumplió sus obligaciones de seguridad para el trabajador. A lo cual no es obstáculo el correo que cita la parte actora ya que el mismo no demuestra la ausencia de responsabilidad del coordinador, ya que se refiere al cumplimiento de la planificación establecida y a la realización de trabajos que no guardan conexión directa con el accidente de autos.

FUNDAMENTO

QUINTO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se argumenta a continuación, infracción de los art. 42.3 RDL 5/2000 y 127.1 LGSS antigua (ahora 168.1), subsidiariamente sobre la improcedencia de la solidaridad sobre responsabilidad aplicada en sentencia.

El art. 42.3 LISOS , como anteriormente se expresó recoge la solidaridad empresarial en la responsabilidad, en tanto que el art. 168.1 LGSS (antiguo 127.1LGSS ) regula la responsabilidad empresarial subsidiaria (que evidentemente no se puede aplicar cuando existe solidaridad en dicha responsabilidad).

No puede aceptarse tampoco este motivo de suplicación ya que de conformidad con el referido art. 42.3 de la LISOS DIRECCION002 es responsable solidaria junto con DIRECCION000 del accidente fatal sucedido que acabó con la muerte del trabajador Sr. Eliseo al derrumbarse parte de la pared vertical del muro de vaciado del sótano de una longitud de ocho metros, por no haber adoptado las medidas de seguridad precisas para evitarlo, siendo la promotora recurrente partícipe directo en la ejecución de la obra al comprar materiales y con personal, y sobre todo por ser ella quien contrato al coordinador de seguridad Sr. Jesus Miguel .

Por todo ello debe desestimarse el recurso planteado y confirmarse la sentencia de instancia con imposición de costas a la parte recurrente por ser preceptivo.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION002 ., contra la sentencia número 461/2016 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 21 de noviembre de 2016 , dictada en proceso número 190/2016, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por DIRECCION002 . frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIRECCION000 ., Dª. Felicisima , D. Ricardo y D. Rogelio ; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la LRJS , fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1084-17.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1084-17.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILMO. SR. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ Voto particular que formula el magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, respecto de la sentencia de esta Sala de fecha 6 de febrero de 2019, nº 121/2019, recurso de suplicacion 1084/2017.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada por esta Sala - para sostener la posición que mantuve en la deliberación.

El voto particular se funda en los siguientes razonamientos y consideraciones jurídicas: La sentencia recurrida ha desestimado la demanda en virtud de la cual la empresa DIRECCION002 (promotora de una obra para la construcción de viviendas) impugna la resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se declaraba su responsabilidad solidaria en cuanto al pago de un incremento de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente laboral sufrido por un trabajador de la empresa contratista, porque se estima que la empresa demandante no se limitó a llevar a cabo actividades propias de un promotor de la obra en la que ocurrió el accidente, por haber contratado al coordinador de seguridad y salud y porque también compro materiales y contrato a profesionales y empresas para la ejecución de otros trabajos.

De tal criterio discrepa la citada empresa, afirmando que la misma cumplió con sus obligaciones como promotor contratando a un coordinador de seguridad y con la elaboración por parte de este de un estudio de seguridad y que no se puede exigir responsabilidad al promotor porque el citado estudio había previsto el riesgo concreto que dio lugar al accidente así como las medidas para evitarlo, que la actuación del coordinador de seguridad en la elaboración del informe de seguridad fue correcta porque la decisión de no realizar bataches y llevar a cabo un corte vertical fue adoptada por quien tenía competencia para ello (equipo técnico ) y tal decisión no fue la causa real del accidente, y que la actuación el coordinador fue correcta, llevando cabo su función de modo permanente, habiendo prohibido incluso la realización de los trabajos que dieron lugar al accidente.

Discrepo de la redacción de la sentencia que expone el criterio mayoritario de esta Sala, cuando para confirmar la responsabilidad solidaria en cuanto al recargo de las prestaciones de Seguridad Social, lo fundamenta en que la empresa demandante 'no solamente participó en la ejecución de la obra , por lo que no fue una mera promotora, sino que fue además quien contrató al coordinador de seguridad entre cuyas funciones se encontraban la de coordinar la aplicación de los principios de prevención planificando los trabajos, coordinando las actividades empresariales, controlando la aplicación concreta de los métodos de trabajo, entre otras que como tal encargado estaba obligado'. Con tal argumentación se confirman los argumentos de la sentencia recurrida que con mayor claridad expresa que el coordinador de seguridad contratado por la empresa incumplió sus obligaciones al permitir que los trabajos se ejecutaran sin necesidad de adoptar las necesarias medidas de seguridad (FD 7) y porque 'no actuó solo como promotora sino que tuvo intervención en la ejecución de la mismas, pues el representante legal reconoció que compro materiales, contrato a profesionales y empresas para realizar diversos trabajos.'.

En primer lugar discrepo del criterio de atribuir responsabilidad a la empresa DIRECCION002 al apreciar que la misma no se limitó a la función propia del promotor, sino que también intervino en la ejecución de la obra.

De un lado, porque ni la contratación de un coordinador de seguridad, ni la compra de materiales y contratación profesionales y empresas para la ejecución de otros trabajos, sin concretar qué tipo de profesionales se trata es suficiente para atribuir en el presente caso a la empresa DIRECCION002 funciones o actividades propias de un promotor contratista o promotor constructor, pues para ello es preciso que el promotor concurra para la ejecución de la obra aportando sus propios trabajadores o contratando trabajadores autónomos y nada de ello consta en las actuaciones. El dato incorporado por la sentencia recurrida en el sentido de que la empresa DIRECCION002 compro materiales, contrato a profesionales y empresas para realizar diversos trabajos, sin concretar a que profesionales s e refiere o a que empresas contrato no es suficiente, pues entre las funciones propias del promotor se encuentra la compra del solar , la contratación de arquitecto para la elaboración de un proyecto, la contratación de un coordinador de seguridad (cuando la obra reúne determinadas características) y la contratación de una o varias empresas (contratistas) para su ejecución, `pudiendo ocurrir que una de las empresas subcontrate con otras la ejecución de parte de los trabajos, asumiendo la condición de empresario o contratista principal.

Estimo por tanto, que habiéndose limitado su actividad a la propia del del promotor, tratándose de la construcción de edificios en los que concurren varias empresas contratistas y subcontratistas, la imputación de responsabilidad al mismo depender del incumplimiento o no del deber de seguridad que pueda incumbir al promotor, aunque el mismo no esté vinculado por una relación laboral con el trabajador accidentado, como a continuación se razonará.

La responsabilidad cuestionada por la empresa demandante es la que deriva de la aplicación del artículo 123 de la LGSS , esto es, en relación al recargo en el pago de las prestaciones de seguridad social derivadas de un accidente de trabajo por infracción del deber de seguridad del empresario. De conformidad con los términos del artículo 14 de la Ley 31/1995 , el deber de seguridad incumbe fundamentalmente a quien en la relación de servicios tiene la condición de empresario, aunque cabe la posibilidad de su extensión a otras personas, en función de que a la misma la ley les atribuya deberes específicos. A efectos de su determinación, en el presente caso, se han de examinar varias cuestiones: A. La primera relacionada con el deber de seguridad del promotor y sus concretas obligaciones en esta materia. El precepto ( art 123 de la LGSS ) establece que tal recargo procede en relación al empresario infractor (no utiliza la expresión empleador), por lo que , dado que la empresa DIRECCION002 no era la empleadora del trabajador accidentado, sino el promotor de la obra de construcción en la que se produjo el accidente, lo primero que hay que resolver es si al promotor le es exigible el deber de seguridad y tal cuestión que ha de ser resulta en sentido positivo: a) Porque la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, en relación actividades complejas, cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de diferentes empresas, en el artículo 24 establece la necesaria coordinación de las distintas actividades empresariales y, a tal efecto, distingue: a) En su apartado 1, el deber de colaboración de las diferentes empresas que concurren en la ejecución de la obra; b) En su apartado 3 , las obligaciones de ' Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo; c) en su apartado 3, las de 'El empresario titular del centro de trabajo', consistente en adoptar 'las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores'.

El desarrollo reglamentario del citado artículo 24 se encuentra en el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales. Este cuerpo normativo, además de definir (art.2) la figura del empresario titular del centro de trabajo, como 'la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo', diferenciándolo del empresario principal y de los contratistas y subcontratistas, establece las obligaciones concretas del empresario titular del centro de trabajo en relación a los otros empresarios concurrentes en su artículos 7 y 8, obligación que se concretan en la de informar a los otros empresarios concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas, las medidas referidas a la prevención de tales riesgos y las medidas de emergencia que se deben aplicar; el artículo 9 establece la correlativa obligación de las empresas concurrentes de tener en cuenta la información recibida de éste en la evaluación de los riesgos y en la planificación de su actividad preventiva a las que se refiere el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

La figura del empresario titular del centro de trabajo, cuando se trata de obras de construcción coincide con la del promotor, y ello se desprende de la disposición adicional primera del citado RDL cuando establece que 'Las obras incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, se regirán por lo establecido en el citado real decreto. A los efectos de lo establecido en este real decreto, se tendrá en cuenta lo siguiente: a) La información del artículo 7 se entenderá cumplida por el promotor mediante el estudio de seguridad y salud o el estudio básico, en los términos establecidos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre . Las instrucciones del artículo 8 se entenderán cumplidas por el promotor mediante las impartidas por el coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, cuando tal figura exista; en otro caso, serán impartidas por la dirección facultativa. b) Las medidas establecidas en el capítulo IV para el empresario principal corresponden al contratista definido en el artículo 2.1.h) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre. c ) Los medios de coordinación en el sector de la construcción serán los establecidos en Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, y en la disposición adicional decimocuarta de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , así como cualesquiera otros complementarios que puedan establecer las empresas concurrentes en la obra.' Como conclusión, estimo que, en el presente caso, a la empresa DIRECCION002 , por su condición de promotor (empresario titular del centro de trabajo) le son exigibles las obligaciones que en relación al mismo se establecen en los artículos 6 , 7 y 8 del Real Decreto 171/2004 y no le es exigible las obligaciones que incumben al denominado empresario principal pues las funciones de la empresa DIRECCION002 , en el presente caso, no ha llevado a cabo actividades propias de la construcción.

El RD 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, desarrollando la L 31/1995 establece las obligaciones específicas del promotor, como es la designación de coordinador en materia de seguridad y salud (art 3) y la obligación de encargar bien un estudio de seguridad y salud, o un estudio básico de seguridad o salud, en los casos que fija el artículo 4 ; el articulo 5 concreta el contenido del estudio de seguridad y salud y el artículo 6 el del estudio básico, siendo estos diferentes al plan de seguridad y salud que corresponde elaborar al contratista ( artículo 7), en función de los citados estudios facilitados por el promotor . Del citado RD conviene destacar que el artículo 5 establece que cuando se haya contratado un coordinador de seguridad es este el encargado de ' elaborar o hacer que se elabore, bajo su responsabilidad, dicho estudio.; y en cuanto a su contenido se determina que 'En la elaboración de la memoria habrán de tenerse en cuenta las condiciones del entorno en que se realice la obra, así como la tipología y características de los materiales y elementos que hayan de utilizarse, determinación del proceso constructivo y orden de ejecución de los trabajos' y que 'Dicho estudio deberá formar parte del proyecto de ejecución de obra o, en su caso, del proyecto de obra, ser coherente con el contenido del mismo y recoger las medidas preventivas adecuadas a los riesgos que conlleve la realización de la obra', precepto este del que se desprende que el estudio de seguridad se hace en relación con el proyecto de obra, cuya elaboración corresponde a la dirección técnica de la obra siendo está a la que corresponde determinar cómo se ha de ejecutar la misma.

En el presente caso, no se cuestiona que la empresa promotora de la obra ( DIRECCION002 ) contrató un coordinador de seguridad y salud y que este fue quien elaboró el correspondiente estudio de salud y seguridad, por lo que, en un principio hay que concluir que el promotor cumplió con las obligaciones que en materia de prevención de riesgos laborales le exige la normativa antes concretada.

B. En segundo lugar, a efectos de determinar si la empresa promotora incurrido en 'culpa in eligendo' o en 'culpa in vigilando', cabe examinar si la actuación del coordinador de seguridad se ajustó a los términos legales y si el informe de seguridad realizado por el mismo se ajustó o no a los requisitos legales.

El estudio de seguridad elaborado por el coordinador de seguridad identificaba plenamente el riesgo con ocasión de los trabajos de excavación y movimiento de tierras y construcción de muros (atrapamiento por desplome o desprendimientos de tierras) que fue determinante del accidente. Como medidas para evitarlo fijaba un número importante de ellas, en particular el entibado de los taludes en las condiciones que describía, la prohibición de permanencia al pie de un frente de excavación reciente y no se recomendaba la utilización de corte vertical y la necesaria presencia durante la ejecución de los trabajos de los 'Recursos Preventivos' El informe de la Inspección de Trabajo concluye que una de las omisiones de medidas de seguridad determinante del corrimiento de tierras fue en no haber procedido a construir el muro de contención mediante la colocación de 'bataches'. La colocación de bataches no es una medida de seguridad, sino que se trata de un método o técnica de construcción de muros pantalla o muros de contención que evita los desplazamientos de tierra y ello porque , a medida de que se va vaciando de tierra la zona, se van construyendo segmentos o trozos de muro de contención, normalmente de forma alternativa; siendo una de la posibilidades de construcción de un muro de contención, la decisión de adoptar esa técnica constructiva corresponde al equipo técnico y en ningún caso al coordinador de seguridad; este, al elaborar el informe de seguridad se ha de atener a los términos del proyecto elaborado por el arquitecto o por el equipo técnico , pero en modo alguno tiene la potestad de corregir la decisión del equipo técnico en cuanto al método o técnica de construcción decido por este. Es por ello que, en el presente caso, el informe de seguridad no contiene ningún defecto ni incurre en infracción alguna, cuando el coordinador de seguridad advierte de la existencia de riesgo de desplazamiento del terreno y recomienda una serie de medidas de seguridad y, entre ellas, el entibado, con cuya aplicación se evita el corrimiento, medida ésta de seguridad que no sería necesaria en caso de haberse producido el vaciado del terreno mediante la colocación de bataches.

El RD1627/1997 define cuales son las obligaciones del coordinador de seguridad durante la ejecución de la obra en el artículo 9 , de cuya redacción no se puede concluir que el coordinador este obligado a estar presente en la obra durante la ejecución de todos los trabajos, no solo porque el mismo carece del don de la ubicuidad, sino también y principalmente si se tiene en cuenta que su función no consiste en asegurar la ejecución de todas las medidas de seguridad, sino la de trasmitir las órdenes oportunas para coordinar las actividades de prevención, dando con ello cumplimiento al deber de información que incumbe al empresario de conformidad con los términos del artiuclo24 de la L 31/1995. La ejecución de las concretas medidas de seguridad corresponde a las empresas contratistas y subcontratistas que concurren en la ejecución de la obra, según resulta del artículo 11 del RD 1627/1997 , pues la elaboración del informe de seguridad y salud por parte del coordinador, no elude la obligación de los contratistas de elaborar el plan de seguridad concreto, siguiendo las directrices que se contienen en el informe de seguridad y velar por su cumplimiento, según se desprende de la redacción del artículo 11. Concurre además la circunstancia de que, en el ejercicio de su función de coordinar los diferentes trabajos que se venían desarrollando en la obra, el coordinador de seguridad había prohibido la ejecución de los trabajos con ocasión de los cuales se produjo el accidente.

Se ha de tener en cuenta, además, que el artículo 32 bis de la ley de prevención de riesgos laborales (con la redacción dada por la L 54/2003) si concreta quienes han de ser las personas que han de estar presente durante la ejecución de trabajos especialmente peligrosos, afirmando la necesidad de la presencia de los que se denomina 'recursos preventivos', recursos que según el precepto consisten en ) Uno o varios trabajadores designados de la empresa; b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa; c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa. El estudio de seguridad elaborado por el coordinador, entre las medidas de seguridad a adoptar ante el riesgo de desplome de las tierras, de modo concreto, especificaba que' en estos trabajos será necesaria la presencia de o de los Recursos Preventivos Por todo lo anteriormente expuesto no cabe apreciar que por parte del coordinador de seguridad se hayan incumplido sus funciones, por el hecho de no estar presente cuando se ejecutaban los trabajos de construcción del muro pantalla o muro de contención ni que por el mismo se haya cometido infracción alguna por no haber establecido como técnica de construcción del muro la colocación o construcción de bataches, limitándose a las medidas antes indicadas y concretamente a establecer como medida adecuada para la contención de las tierras el entibado de la pared; medidas de seguridad que estaban contempladas en el plan de seguridad que había elaborado la empresa contratista y cuya puesta en acción fue omitida por decisión de esta.

No apreciando que por la empresa promotora de la obra DIRECCION002 se hayan incumplido las obligaciones que en su condición de tal le corresponde, ni apreciando que incumplimiento de las obligaciones que corresponden al coordinador de seguridad, la sentencia recurrida, en cuanto declara la responsabilidad solidaria de la empresa demandante vulnera los preceptos antes citados, por lo que procede la estimación del recurso y revocar la sentencia recurrida , en cuanto declara la responsabilidad solidaria de la empresa demandante.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA El Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, Magistrado de la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, formula el siguiente voto particular concurrente a la sentencia número 121/2019 al amparo del artículo 260 de la LOPJ pues, desde su percepción jurídica, entiende que debe formular un desarrollo de razonamiento específico sobre la figura del promotor y su posible responsabilidad en los casos de accidentes de trabajo en una obra y, a dicho efecto, debe partirse de que la ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación define en términos generales, en su capítulo VIII, la figura del promotor y el RD 1627/1997, de 24 de octubre, BOE nº 256, de 25- 10-97, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, previene el supuesto o supuestos en que es obligatorio designar un coordinador de seguridad y salud, matizando en su artº.3.4, que la designación de coordinador no exime al promotor de sus responsabilidades.

Tal regulación abstracta nos remite a cada caso concreto para determinar su responsabilidad, ya que el artº.2.8 de la LISOS , Ley 5/2000, de 4 de Agosto, establece como posible sujeto responsable de la infracción al promotor.

Por su parte, el RD 1627/1997, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción; BOE nº 256, de 25-10-97, establece en su articulado las obligaciones del coordinador de seguridad y salud y donde tienen particular importancia los anexos referentes a la seguridad y, en particular, el ANEXO IV.

De la regulación resulta que el artº 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , Ley 31/95, de 8 de noviembre, es plenamente aplicable y así lo enfatizan expresamente sus artículos 9 y 10 .

Finalmente, la Ley de Ordenación de la edificación viene a establecer una responsabilidad solidaria en los términos del artº. 17.3 , lo que determina la que de apreciarse el defecto de medidas de seguridad justificaría la condena en los términos de la sentencia recurrida, que se confirma por la de esta Sala.

Se trata, por tanto, de precisar si se produjo tal falta de medidas de seguridad y si se acredita alguna circunstancia que justifique su ausencia.

Pues bien, desde mi punto de vista, el derrumbamiento se hubiera evitado si se hubiesen tomado las cautelas y medidas concretadas en la ley, pues se trató de un evento previsible y evitable, incluso suspendiendo los trabajos en cuestión hasta que se hubiese verificado su estabilidad o tomado medidas frente a un posible derrumbe.

Debe enfatizarse que el ANEXO IV del R D 1672/1997, Parte C), en su número 9, preceptúa que deben tomarse las medidas adecuadas para impedir sepultamiento por desprendimiento de tierra.

No se acredita una justificación de la conducta de la demandante, pues no se produjo un supuesto de caso fortuito ni de fuerza mayor ( artº 1105 del Código Civil ). No se trató de un evento imprevisible o que, previsible, fuese inevitable.

No era imprevisible, pues, conforme recoge el ANEXO IV, ya citado, se debe evitar el riesgo de sepultamiento, riesgo, por tanto, evidentemente previsible; a ello se une que fue un accidente evitable si se hubiesen tomado las medidas de seguridad y cautelas oportunas, ya operando según otro método de trabajo, posponiéndolo o, estudiada la posible patología del terreno, habiendo asegurado su estabilidad o evitando los posibles riesgos según las técnicas existentes.

En el contexto concreto, como legalmente se previene que el coordinador de seguridad lo es también en la ejecución de la obra, lo que implica que debe velar por la adopción de las diversas medidas de seguridad, en consecuencia, no existe motivo, según las circunstancias concurrentes, para exonerar a la promotora y, más, si consideramos lo dispuesto en el artº 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación y el art 3.4 del RD 1627/1997 , que dispone que la designación de coordinador no exime al promotor de sus responsabilidades, pues no se acredita tal cumplimiento, fundamentalmente en términos de control y vigilancia.