Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00121/2020
-
C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223646
Fax:924241714
Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: AHF
NIG:06015 44 4 2019 0001443
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000365 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Custodia
ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER DELGADO GALVAN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:GRAN CASINO DE EXTREMADURA, S.A.
ABOGADO/A:FERNANDO CARMONA MENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la ciudad de Badajoz, a trece de marzo de dos mil veinte.
Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su Partido, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA 121
Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por Dña. Custodia, en cuyo nombre compareció el letrado D. Francisco Javier Delgado Galván, frente a la empresa Gran Casino de Extremadura S.A, en cuyo nombre compareció el letrado D. Fernando Carmona Méndez. También fue emplazado el Ministerio Fiscal, por el que compareció la fiscal Dña. Rosa Martín Martín.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 16-5-2019 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado, suscrita por la parte actora frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimaron pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a los actos de conciliación y juicio a las partes para el día 11 de marzo de 2020, fecha en que tuvieron lugar los actos señalados, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. La parte demandada, por su parte, contestó oralmente alegando la excepción de caducidad, a la que se opuso la parte actora, y oponiéndose en cuanto al fondo del asunto a la demanda solicitando el dictado de una sentencia absolutoria, previo recibimiento del pleito a prueba. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-La actora, Dña. Custodia, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando sus servicios profesionales retribuidos para la empresa demandada, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, desde el 17-03-05 -contrato de trabajo aportado como doc. nº 1 por la demandada-, con la categoría profesional de subjefe de sector -hecho no controvertido-, percibiendo un salario diario fijo de 71,30 euros -hecho no controvertido-. En nómina, además, se incluía un concepto variable identificado como 'PROPINAS' -nóminas aportadas por ambas partes-, por una cuantía diaria de 8,75 euros -hecho no controvertido-, siendo de aplicación el convenio colectivo de trabajo de la empresa 'Gran Casino de Extremadura, SA' (DOE de 4-8-2016) -doc. nº 22 aportado por la parte actora-.
SEGUNDO.-Según informe médico del servicio de neurología del hospital Infanta Cristina de Badajoz, de 21-3-2014, la actora padece epilepsia desde los 18 años controlada con depakine 500, cada 12 horas. El informe señala'somnolencia con el tratamiento, por lo que lo redujo por cuenta propia a 200 mg,, pero seguía con somnolencia, por lo que se la suspendió.'-doc. nº 18 aportado por la parte actora-.
La empresa, a la que la actora presentó un informe médico, conocía que padecía epilepsia -declaración testifical de D. Nemesio, director de juego de la empresa demandada-. Dicho conocimiento, según declaración de la actora, lo tiene la empresa desde 2006 en que se le hizo el primer reconocimiento médico en la empresa -interrogatorio de la actora-. Asimismo, la actora le presentó a D. Pablo el informe del neurólogo - declaración testifical de D. Pablo, especialista en medicina del trabajo de la entidad que hace los reconocimientos médicos de los trabajadores de la empresa desde 2018 -.
En fecha 20-2-2017 la actora fue sometida a un reconocimiento médico a petición de la empresa para valorar su capacidad laboral para el puesto de trabajo de subjefe de sector, aplicándosele los protocolos de nocturnidad y turnicidad. El informe elaborado por la entidad 'PREVÉ LO IMPREVIAP Lugo, nº 169/2003, de 17/12/2003, Rec. 173/2003-2017 y el mismo considera a la actora apta con limitaciones. Las limitaciones consisten en que 'No puede trabajar en turnos de noche, según informe aportado del Médico Especialista' -doc. nº 16 aportado por la parte actora-.
Desde 2017 la actora viene desarrollando un turno fijo de tarde de 16:00 horas a 24:00 horas sin que haya tenido ningún problema médico en el trabajo -declaración testifical de Dña. Leocadia, trabajadora de la empresa demandada que prestó servicios como crupier y en seguridad-.
El horario de apertura del casino es de 17:00 horas a 5:00 horas, teniendo que hacer los jefes de sector el mismo horario el mismo horario de apertura, con entrada una hora antes de la apertura y salida una hora después del cierre, organizando a los crupiers, custodiando el material y resolviendo las incidencias que tengan los clientes -declaración testifical de D. Nemesio, director de juego de la empresa demandada-,
TERCERO-.En fecha 21-5-2018 se realizó un nuevo examen a la actora por especialistas en medicina del trabajo de la entidad CUALTIS, que consideró a la actora como apta condicionada a completar estudio, pudiendo realizar todas las tareas -doc. nº 21 aportado por la demandada-.
En fecha 10-12-2018 se realizó otro examen y se volvió a considerar a la actora como apta con restricciones laborales debiendo evitar nocturnidad -doc. nº 20 aportado por la parte demandada-.
En relación al citado certificado de aptitud de la actora, en fecha 15-2-2019 la empresa comunicó al servicio médico de Cualtis que 'el personal del sector al ser responsable de la apertura y cierre de las mesas pueden comenzar su jornada en el turno de apertura a las 16:00h y finalizarla en el turno de cierre a las 06:00h; por tanto nos encontramos con que solamente seis de las catorce horas en las que prestan servicios los trabajadores adscritos a Sector, no se desarrollan en horario de trabajo nocturno.
Por tanto, y en virtud de lo expuesto anteriormente consideramos que una adaptación organizativa del puesto de la mencionada trabajadora en base al examen médico de forma que suprima su realización de trabajo nocturno:
1) Aumenta la posibilidad de aparición de riesgos psicosociales en el resto de compañeros de departamento, al sobrecargarlos de trabajo y horas nocturnas, con el consiguiente riesgo para su salud y el consiguiente riesgo para la empresa (aumento de procesos de IT, deterioro del clima laboral, etc...).
2) Dificulta la continua rotación tanto en días libres como en turnos tan necesaria en un Casino para minimizar la aparición de sinergias y/o vínculos con otros compañeros y con clientes de forma que pueda afectar a la imparcialidad de sus decisiones, poniendo en duda la eficiencia, transparencia y adecuada gestión que debe regir en los juegos desarrollados en la sala.
Rogamos valoren la información contenida en el presente informe de imposibilidad de adaptación organizativa, a fin de considerar realmente la idoneidad de la valoración del reconocimiento médico emitido a dicha trabajadora' -doc. nº 23 aportado por la empresa-.
En fecha 8 de marzo de 2019 se emitió nuevo informe de vigilancia de la salud en relación con la actora, siendo el dictamen para realizar su trabajo de jefa de sector (casino) como de 'No apta' -doc. nº 19 aportado por la empresa-.
La actora se encuentra apta para realizar todas las funciones de su trabajo. Lo único que no puede hacer es trabajar por la noche sometida a nocturnidad y turnicidad. La situación de la actora en cuanto a su estado físico no ha cambiado desde el informe en que se la considera apta con restricciones hasta el último informe de 8 de marzo de 2019 en que se la considera no apta y la única razón para que en este último se la considerara como no apta fue que la empresa le comunicó previamente que no tenía turnos que permitieran que la actora no trabajara por la noche y, por ello, en función de esa comunicación, se le hace una propuesta de no apta. No hay una razón médica para el cambio de criterio de apta con restricciones a no apta, solo la comunicación de la empresa de que no puede organizar los turnos de trabajo con los demás trabajadores - declaración testifical de D. Pablo, especialista en medicina del trabajo que firma los informes de fecha 10-12-2018 y de 8-3-2019-.
CUARTO.-En fecha 28 de marzo de 2019 se notificó a la actora carta de despido con el siguiente tenor literal:
'Nos dirigimos a vd. para comunicarle que, con fecha 21/03/2019, hemos recibido un certificado médico de NO APTITUD emitido por los servicios médicos del SPA CUALTIS, los cuales determinan que su estado de salud es NO APTO para la realización de los trabajos propios de su categoría profesional (Subjefe de Sector) de forma que la realización de los mismos podría provocar tal y como acredita dicho certificado médico la aparición de riesgos para su seguridad y salud.
Como usted sabe la naturaleza del propio trabajo del CASINO y más concretamente del personal de JUEGO se desarrolla en turnos rotativos de tarde y noche ya que el horario de apertura del mismo es de 17:00h a 05:00h, concentrándose la mayor carga de trabajo en el horario nocturno ya que es la franja horaria donde se aglutina la mayor afluencia de visitas, los torneos de póker, mayor carga de juego en las mesas y todas las labores de cuadres de cajas, mesas, etc. Asociadas al control y cierre de las salas, no siendo posible la adaptación de los puestos.
Adicionalmente a lo expuesto, vd. se integra en el equipo de trabajo de SECTOR de JUEGO (mandos intermedios encargado de supervisar los equipos de trabajo de varias mesas) el cual puede desarrollar sus tareas desde las 16:00h hasta las 06:00h ya que se encargan de las labores previas y posteriores a la apertura y al cierre de las mesas respectivamente, por lo que solamente 6 de las 14 horas diarias que cubre el departamento no tienen la consideración de nocturnas. Dicho equipo por la propia naturaleza de su trabajo, tiene un tamaño muy reducido (3-4 personas) por lo que bloquarle a usted de forma permanente en el turno de tarde provocaría que:
1) Sobrecarguemos de trabajo y de horas nocturnas, al resto de compañeros de SECTOR, aumentando la posibilidad de aparición de riesgos psicosociales en ellos con el consiguiente deterioro de su estado de salud físico y mental y fomentando el aumento de procesos de IT y deterioro del clima laboral, etc....
2) Dificulta la continua rotación tanto en días libres como en turnos, tan necesaria en un Casino para minimizar la aparición de sinergias y/o vínculos con otros compañeros y con clientes que pueden afectar a la imparcialidad de sus decisiones, poniendo en duda la eficiencia, transparencia y adecuada gestión que debe regir en los juegos desarrollados en la sala.
Por tanto, la Dirección de la Empresa y ante la imposibilidad de poder adaptar su puesto de trabajo a su estado de salud le comunica su decisión de extinguirle el contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del arÂticulo 52.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de Octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al ser declarada su NO APTITUD médica y no se rposible adaptar su puesto de trabajo a su actual estado de salud sin que se incida en el empeoramiento de su estado de salud o en el del resto de compañeros de su departamento.
La situación expuesta recoge de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , acerca de las causas de despido: '...por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. LA ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento..'.
Por tanto, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53.1.b) del ET , y de forma simultánea ponemos a su disposición el importe de la indemnización que le corresponde, por importe de 19.807,73 €
La relación laboral quedará extinguida con fecha de efectos del día de hoy 28 de Marzo de 2019, al hacer la empresa uso del derecho de sustituir el plazo previsto de 15 días por su compensación económica, y que asciende a 1.069,50€ brutos (1.069,50 netos)
Por tanto, en este acto le hacemos entrega del justificante de la transferencia a su cuenta del importe de la indemnización (19.807,73€) y d elos salarios de preaviso netos (1.069,50€) al tiempo que le informamos que a la firma del finiquito se procederá al ingreso en la cuenta bancaria obrante en nuestras bases de datos de las cantidades netas que corresponden al resto de su liquidación y finiquito (2.293,34€), quedando saldada y finiquitada la relación laboral, sin que quede nada pendiente de reclamar o pedir.
Lo que trasladamos para su conocimiento y efectos. De igual forma, le informamos que se da traslado de la presente a la representación legal de los trabajadores.'-carta de despido aportada por ambas partes-.
El importe de la indemnización fue ingresado en la cuenta bancaria de la trabajadora el mismo día 28-3-2019 -doc. nº 16 aportado por la demandada-.
QUINTO.-Entre los riesgos derivados del trabajo a turnos y nocturnos del puesto de jefe de sector (casino) se encuentra el riesgo por carga mental/factores psicosociales, siendo el nivel de riesgo moderado -doc. nº 22 aportado por la empresa-.
En la empresa existen tres jefes de sector, que antes del despido eran la actora y otros dos compañeros. Tras el despido de la actora se contrató a otro jefe de sector y ahora son también tres con turnos rotatorios -declaración testifical de D. Nemesio-.
SEXTO.-En los 90 días anteriores al despido de la trabajadora, la empresa llevó a cabo 6 expedientes de despido por causas objetivas económicas y organizativas -docs. nº 29 a 34 aportados por la demandada-.
SÉPTIMO-.La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.
OCTAVO-.El día 26-4-2019 la actora presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en reclamación por despido que dio lugar al expediente NUM000, celebrándose el acto el día 15-5-2019, al que no compareció la actora constando citada en legal forma, por lo que se acordó el archivo de las actuaciones teniendo la papeleta por no presentada.
La actora había otorgado poder de representación al letrado D. Jesus Miguel en fecha 3-5-2019 para que compareciese al acto de conciliación a celebrar el día 15 de mayo de 2019, el cual, tras la celebración del mismo, comunicó a la UMAC la imposibilidad de haber asistido a dicho acto por motivos médicos. Con fecha 16-5-2019 se presentó escrito ante el Registro Único de la Junta de Extremadura, en el que el representante de la actora alega justa causa de la incomparecencia al acto de conciliación, solicitando se realice un nuevo señalamiento para la celebración del mismo. Con base en el art. 11 del real decreto 2756/1979 de 23 de noviembre y en el art. 66 LRJS, la UMAC consideró alegada y justificada la justa causa y existiendo término hábil para ello, se procedió a realizar nuevo señalamiento para la celebración del acto de conciliación el día 17 de mayo de 2019, procediéndose a practicar notificación por entrega directa de empleado público del señalamiento a la demandada, resultando expresamente dicha notificación. En el día señalado, 17-5-2019, se celebró el acto de conciliación al que sólo asistió la parte actora, y no existiendo tiempo hábil para citar nuevamente a ambas partes, se cerró el acto como 'INTENTADO SIN EFECTO' -expediente administrativo NUM000 aportado por la parte actora como documentos nº 1 a 15-.
Fundamentos
PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de las pruebas practicadas en el juicio, consistentes en la documental aportada por ambas partes y en el interrogatorio de testigo, considerándose únicamente relevante a efectos probatorios la se especifica al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.
SEGUNDO.-Considera la parte actora en su demanda que las causas que se consignan en la carta de despido no son ciertas y no justifican la decisión empresarial de extinguir el contrato, alegando también que no cumple con los requisitos formales exigidos para el despido objetivo, entre otros que la indemnización es inferior a la que le correspondería y que solo por eso debería declararse improcedente el despido. Alega, además, que la única motivación de la empresa para el despido es el despido colectivo encubierto que viene realizando la empresa, por lo que considera tal despido como realizado en fraude de ley y nulo por superar los umbrales establecidos en el art. 51 ET. Asimismo, también solicita la nulidad del despido al considerar que se despide a la trabajadora por ser enferma crónica, lo que entiende que vulnera el art. 14 CE, petición a la que se unió el Ministerio Fiscal.
La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, al amparo del art. 85.2 LRJS, la excepción de caducidad, al considerar que desde el despido hasta que se interpuso la demanda habían transcurrido los 20 días de caducidad que establece el art. 59.3 ET, pues no se había de computar como periodo de suspensión de dicho plazo el tiempo transcurrido desde el planteamiento de la papeleta de conciliación hasta la celebración del mismo al que no acudió la parte actora y por ello se acordó el archivo de las actuaciones teniendo la papeleta por no presentada. La parte actora contestó a la excepción oponiéndose a la misma alegando que el procedimiento no se archivó y que se reanudó por haber justificado en razones médicas la incomparecencia al primer acto de conciliación, por lo que se procedió a un nuevo señalamiento para el acto de conciliación que se celebró sin la comparecencia de la demandada que rechazó expresamente la citación, por lo que entiende que los plazos de suspensión de la caducidad desde la interposición de la papeleta de conciliación hasta la celebración del mismo operan en este caso y por ello no concurriría tal caducidad. La empresa alegó al respecto que el hecho de contestar a la excepción suponía una variación sustancial de la demanda prohibida por el art. 85.1 LRJS al haberse propuesto la caducidad en el acto de conciliación y no haber hecho en la demanda ninguna referencia a la misma. Además, alegó que el hecho de que se hubiera procedido a un nuevo señalamiento por la UMAC suponía una irregularidad administrativa porque considera que reabrir el procedimiento administrativo tras el archivo del mismo hubiera exigido un procedimiento de revisión de actos administrativos.
Planteada la cuestión en estos términos, para resolverla, y comenzando por las dos últimas alegaciones de la demandada, hay que señalar que de ninguna manera puede considerarse como variación sustancial de la demanda la contestación a una excepción procesal, porque tal variación, en su caso, solo podría darse en el trámite previo de ratificación de la demanda que establece el art. 85.1 LRJS y nunca en un trámite posterior a la contestación de la demanda, que es el momento en el que el art. 85.2 LRJS permite que se aleguen por la demandada cuantas excepciones estime por conveniente, debiendo darse a la parte actora otro trámite de traslado para dar respuesta a las excepciones procesales, caso de ser alegadas, tal y como indica el último inciso del referido art. 85.2 LRJS. En este sentido se pronuncia la STSJ de Extremadura, de 19-11-1999 (ponente D. Pedro Bravo), que señaló lo siguiente: 'Por lo que respecta a la supuesta ampliación de la demanda se ha de señalar, en primer lugar, que el punto 2 del artículo 85 del Real Decreto 2/1995, de 7 de abril , indica que el mismo trámite de la reconvención se abrirá para las excepciones procesales, y ese trámite de contestación es el que se dio al alegar por la parte recurrente la excepción de falta de legitimación pasiva, limitándose en la contestación la parte actora a combatir la aludida excepción, sin que ello supusiera variación sustancial alguna'. Tampoco puede estimarse la existencia de una variación sustancial de la demanda respecto a los hechos aducidos en conciliación o mediación previa, prohibida por el art. 801 b) LRJS, pues ninguna alusión se hizo en la papeleta de conciliación a la caducidad ni tampoco consta acreditado que en el acto de conciliación la parte demandada planteara esta cuestión.
Por lo que se refiere a la supuesta irregularidad administrativa en sede de UMAC por haber esta procedido a un nuevo señalamiento sin habilitar previamente un trámite de revisión de actos administrativos, se trata de una cuestión que no cabe resolver en el presente procedimiento, pues si la demandada consideraba la irregularidad de tal actuación administrativa tendría que haberla impugnado a través de un procedimiento autónomo e independiente y no desde la posición de demandada en el procedimiento de despido que es objeto de estas actuaciones. No obstante, a mayor abundamiento, cabe señalar que, efectivamente, el art. 11 del real decreto 2756/79 establece que, tras el archivo de lo actuado por la no comparecencia de la parte actora al acto de conciliación, se hará un nuevo señalamiento si existiera tiempo hábil y se considera justa la causa de la no comparecencia por la enfermedad del letrado de la parte actora, y ello sin necesidad de tener que acudir a un procedimiento previo de revisión de actos administrativos, que es lo que ha ocurrido en este caso y por ello no se aprecia irregularidad alguna en la actuación administrativa previa.
Partiendo de lo dicho, cabe concluir que en el tiempo que transcurrió desde la interposición de la papeleta de conciliación el día 26-4-2019 hasta la celebración del acto de conciliación de fecha 17-5-2019 operaba la suspensión del plazo de caducidad, tal y como señala el art. 65.1 LRJS , pudiendo también citarse para apoyar esta solución la STSJ de Murcia, de 24-11-1998, según la cual 'el art. 10 del R.D. 23 de Noviembre de 1.979 (núm. 2756/79 ) establece:'Si el solicitante citado en debida forma no compareciese el día y la hora señalados, ni alegase justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación, archivándose lo actuado, alegado y justificado justa causa, se hará nuevo señalamiento si existieran términos hábiles para ello. Sin no comparecieren los demás interesados se tendrá por intentada la conciliación sin efecto'.
Pues bien, en las anteriores condiciones, no resulta dudoso que la interpretación más compatible con el art. 24 de la C.E . permitía haber realizado un nuevo señalamiento, dada la enfermedad del Letrado en orden a celebrar la conciliación previa. En su defecto, el escrito presentado el 28 de Marzo 1.996 mantuvo los efectos suspensivos en el transcurro del plazo de caducidad y, por tanto, la misma no concurre'.Partiendo de lo dicho, como en este caso la demanda se interpuso incluso antes de que se celebrara el acto de conciliación, pues se planteó el día 16-5-2019, y desde el despido de fecha 28-3-2019 hasta la interposición de la papeleta de conciliación solo habían transcurrido 18 días hábiles, no cabe en este caso apreciar la caducidad a la que se refiere el art. 59.3 ET y el art. 103.1 LRJS, por lo que la excepción planteada por la demandada ha de ser estimada.
TERCERO.-Entrando a resolver el fondo del asunto, la primera cuestión a resolver es la relativa a la solicitud de nulidad del despido por no cumplirse con los trámites del despido colectivo, que la parte demandada rechazó por considerar que los despidos habidos en los 90 días anteriores al ocurrido al actora no superaban los umbrales previstos en el art. 51 ET.
Al respecto, de la prueba practicada se observa que en el periodo señalado la empresa solo ha procedido a llevar a cabo seis extinciones de contratos por causas objetivas de carácter económico y organizativo, por lo que no se supera el umbral previsto en el art. 51.1 a) ET de 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores, sin que tampoco pueda concurrir el supuesto establecido en el apartado c) de 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores. Por la parte actora se indicó que podría concurrir el supuesto del apartado b) 'El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.', habida cuenta de que la empresa no ha aportado prueba del número de trabajadores que tiene a pesar de la petición que por la parte actora se le hizo a la empresa al respecto para que aportara la documental con tal información, por lo que solicita que se tenga por acreditado tal hecho, se entiende que por aplicación de lo dispuesto en el art. 94.2 LRJS. No obstante esta alegación de la parte actora, se observa en la demanda que ninguna petición se le hizo a la demandada de que se aportara por la misma prueba relativa al número de trabajadores. Únicamente la petición se circunscribió en la demanda a que se requiriera a la empresa demandada para que aportara una relación que reflejara las extinciones de contratos de trabajo realizadas por la misma entre las fechas del 28 de septiembre de 2018 al 28 de junio de 2019, en la que se detallaran las causas legales determinadas en cada uno de los casos de extinción del contrato, lo que implicaba toda la documentación de acuerdos administrativos o acuerdos y resoluciones judiciales, requerimiento que fue atendido por la empresa, que aportó al acto del juicio la documentación solicitada, por lo que no cabría la aplicación del citado art. 94.2 LRJS, máxime cuando en la demanda no se hace referencia alguna al número concreto de trabajadores que tiene la empresa. Por tanto, al amparo del art. 217 LEC, tratándose de un hecho este que debió alegarse y acreditarse por la parte actora, por tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, y sin perjuicio de la posibilidad que tenía de requerir la documentación necesaria para probarlo si entendía que no podía disponer de tal prueba, lo que en este concreto caso no ha ejercitado, no se puede considerar probado el hecho de que se haya procedido por la empresa a la extinción de los contratos de los trabajadores que afecta al diez por ciento del número de trabajadores de la empresa que ocupa entre cien y trescientos trabajadores, por lo que la pretensión principal de la parte actora basada en este hecho no puede ser estimada.
CUARTO.-La siguiente cuestión a dilucidar es la relativa a si el despido de la trabajadora obedece a un móvil discriminatorio por razón de discapacidad que conculcaría el art. 14 CE, pues, como dice la STSJ del País Vasco, de 6-11-2018, 'el Tribunal Constitucional, desde la sentencia 264/1.994, de 3 de octubre , no duda en considerar que la discapacidad es una de las causas de discriminación proscritas en el ordenamiento jurídico y por tanto, incluida dentro de las circunstancias personales o sociales con que termina el artículo 14 de la Constitución cuando fija el derecho fundamental a la igualdad de trato ante la ley y a no ser discriminado por este tipo de circunstancias. En similar sentido, su posterior sentencia 10/2014, de 27 de enero '.
Centrado el objeto del debate en la cuestión de la discriminación por razón de discapacidad, el art. 181.2 LRJS establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Asimismo, el art. 96.1 LRJS dice que 'En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.De la normativa expuesta se desprende que , para poder entrar a valorar si la demandada ha acreditado una justificación objetiva y razonable de la medida extintiva adoptada, la parte actora ha de constatar la concurrencia al menos de indicios de haberse producido la violación de algún derecho fundamental de los protegidos en la Constitución, pues, como dice la STS de 9 de febrero de 1996 'para que haya lugar a esta inversión no basta la mera alegación, es preciso acreditar indicios de violación' de un derecho fundamental,' y los indicios son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.'
Teniendo en cuenta lo dicho, para resolver esta cuestión, lo primero que habrá que determinar es si la epilepsia que la actora padece desde los 18 años, según consta en el informe de neurología aportado, se puede equiparar a una situación de discapacidad y, al respecto, para conceptuar lo que es la discapacidad, se puede acudir a la definición dada por la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, que reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»
Precisado lo anterior, y con base en las SSTS de 26-2-2018 y de 1-3-2018, que a su vez se hacen eco de la doctrina jurisprudencial europea más reciente, puede considerarse que la situación de la actora resulta equiparable al concepto de discapacidad descrito por dicha doctrina jurisprudencial europea, por cuanto la misma representa una enfermedad diagnosticada, cuando menos, de larga duración, y que notoriamente estaba acarreando en la actora una limitación para el desempeño de su plena y efectiva participación en su vida profesional -a la vista de que no puede desempeñar turnos de noche en una profesión en la que ocho de las catorce horas que abarcaba la horquilla en la que se podía desarrollar el horario de trabajo son horas nocturnas (pues la misma se extendía de cuatro de la tarde a seis de la mañana y a partir de las diez de la noche ya se considera horario nocturno según el art. 36.1 ET), es decir, no podía desarrollar sus funciones en una franja que ocupa más de la mitad de ese horario-.
Ahora bien, esta situación ya era conocida por la empresa con bastante antelación a que se produjera el despido (la actora reconoció que la empresa la conocía desde el año siguiente a la contratación , es decir, desde 2006 en que se le hizo el primer reconocimiento médico, y en la prueba practicada concurren datos objetivos que revelan que el conocimiento de la enfermedad de la actora asociado a la imposibilidad de asumir turnos de noche se produjo sin ninguna duda, al menos, desde febrero de 2017, fecha en que la actora fue sometida a un reconocimiento médico a petición de la empresa para valorar su capacidad laboral para el puesto de trabajo de subjefe de sector y se la consideró apta con limitaciones consistentes en que no puede trabajar en turnos de noche, según informe aportado del Médico Especialista), lo que no constituye precisamente un indicio de discriminación, pues se entiende -como lo hace, por ejemplo, la STSJ de Cataluña, de 8 de abril de 2019- que la proximidad temporal entre el conocimiento empresarial de la enfermedad presentada y la adopción de la medida extintiva es uno de tales indicios, que como tal no concurre en este caso, pues transcurren más de dos años desde tal conocimiento hasta que se produce el despido, sin que tampoco se dé el indicio de que la actora tuviera largos periodos de baja de incapacidad temporal debidos a su enfermedad (de hecho, no consta ninguna baja de la actora en todo el tiempo de duración de la relación laboral), siendo así que, como recuerda la STSJ de Canarias, de 19-9-2019, 'para que pueda estimarse el despido nulo por razón de discriminación por discapacidad, es necesario que el empresario tenga indicios que le llevan a creer que después de la IT el trabajador no va a estar en las mismas condiciones de salud para afrontar su trabajo y que la patología haga previsible un largo periodo de incapacidad temporal'.Por tanto, al no considerarse que en este caso concurran indicios suficientes de discriminación por razón de discapacidad, no cabe que se dé la inversión de la carga de la prueba de la justificación objetiva y razonable de la medida adoptada y por ello la pretensión de nulidad ha de ser desestimada.
No obstante, y a los efectos de valorar a continuación la pretensión subsidiaria de improcedencia del despido, no puede ocultarse que la causa del despido tiene relación con la enfermedad que padece la actora que le impide realizar turnos de noche, y que la empresa justifica jurídicamente en una ineptitud sobrevenida alegando que recibió un certificado médico de no aptitud que determina que su estado de salud es no apto para la realización de los trabajos propios de su categoría profesional. Sin embargo, el propio médico que firmó el certificado de no aptitud reconoció que la actora se encuentra apta para realizar todas las funciones de su trabajo y que lo único que no puede hacer es trabajar por la noche sometida a nocturnidad y turnicidad. También declaró que la situación de la actora en cuanto a su estado físico no ha cambiado desde el informe en que se la considera apta con restricciones hasta el último informe de 8 de marzo de 2019 en que se la considera no apta y que la única razón para que en este último se la considerara como no apta fue que la empresa le comunicó previamente que no tenía turnos que posibilitaran que la actora no trabajara por la noche y en función de esa comunicación se le hace una propuesta de no apta, manifestando finalmente que no había una razón médica para el cambio de criterio de apta con restricciones a no apta, que solo se adoptó por la comunicación de la empresa de que no puede organizar los turnos de trabajo con los demás trabajadores, de todo lo cual se desprende que ninguna ineptitud sobrevenida en el desempeño de sus funciones concurrió en la actora que justificara la extinción del contrato por esta causa, dado que la trabajadora es perfectamente idónea para desempeñar todas las funciones de su puesto de trabajo y ningún hecho relativo a su enfermedad, que ya era conocida por la empresa, ha concurrido que limitara sus capacidades laborales de forma sobrevenida al desempeño de su actividad laboral (pues la trabajadora desde 2017 venía desempeñando, sin incidencia negativa alguna para su salud ni para la empresa en relación con la prestación de sus servicios y de las funciones propias de su puesto de trabajo, un horario fijo de tarde con dos horas de trabajo nocturno pero sin que se considerara como trabajadora nocturna según lo que dispone el art. 36.1 ET), no acreditándose por la empresa que la demandante estuviera incapacitada para ocuparse de las funciones propias del puesto de trabajo.
Siendo esto así, lo que parece que subyace en la realidad de la extinción no es tanto tal ineptitud cuanto la existencia de determinados riesgos o peligros para la salud presentes en el desarrollo del cometido profesional en horario nocturno, tanto para la trabajadora si desarrollara sus funciones en dicho horario como para el resto de trabajadores de su misma categoría que tendrían que soportar un exceso del mismo si se eximiera de él a la actora (aunque de hecho ya estaba eximida a la vista de que, como se ha dicho, desde 2017 ya tenía un horario fijo de tarde con solo dos horas nocturnas que hace que no se considerara a la actora como trabajadora nocturna, sin que , por otro lado, la empresa haya acreditado perjuicio alguno concreto para ningún otro trabajador), intentando pues la empresa encauzar y vincular tal decisión extintiva a la necesidad de garantizar la seguridad e higiene en el trabajo. Pues bien, al respecto, la STSJ de Asturias, de 21-5-2019, y también para un caso de un trabajador con epilepsia, señala que 'Al respecto cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de Junio de 2008 , en la que se afirma que 'si nos adentramos en establecer una colisión entre el derecho al trabajo y la seguridad, protección e higiene en el mismo, también prevista constitucionalmente art. 40.2 CE (RCL 1978/2836), en relación a los arts. 4 y 19 ET (RCL 1995/19997); si examinamos esta colisión, habremos de entender que objetivada la idoneidad del trabajador por sus condiciones de prestación de servicios, y por tanto no excluida su posibilidad de trabajar por razón de los bienes que le son encomendados; en esta tesitura, la normativa actual prima el derecho al trabajo frente a la seguridad e higiene, y lo hace en una específica modulación de las obligaciones del empresario. Así es, la Ley 31/95 (RCL 1995/3053) en sus arts. 22 y 25 ha establecido que el trabajador con determinadas sensibilidades físicas deba ser protegido de forma concreta en la realización de su profesión, obligando al empleador y a los servicios de prevención a un mayor seguimiento, control, y depuración de la prestación de servicios a los efectos de paliar la merma de salud. Observemos que el mismo art. 22,4 párrafo 3º, señala que el empresario y las personas u órganos con responsabilidad en materia de prevención deben ser informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva. En definitiva, nuestra actual legislación está primando el derecho al trabajo, pero dentro de los parámetros de seguridad e higiene, de forma que la empresa no está facultada para instrumentalizar una causa de extinción, sino que ese riesgo que denuncia debe ser un acicate que fomente la seguridad e higiene en el trabajo, no la extinción del contrato y pérdida del mismo, sino un cauce idóneo en el marco en el que se desarrolla el trabajo'.
Por tanto, teniendo en cuenta la doctrina citada, estando motivado el despido que nos ocupa en la causa objetiva de ineptitud sobrevenida prevista en el art. 52 a) ET, que solo puede operar cuando el trabajador ha perdido las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas de su puesto de trabajo, y no dándose estas circunstancias en este caso, todo lo expuesto permite llegar a la conclusión de que no se justifica el despido de la actora llevado a cabo por la empresa y por ello ha de calificarse el mismo como de improcedente de conformidad con el art. 53.4 ET, por no acreditarse la causa e que se fundamentó la decisión extintiva, con las consecuencias legales previstas en el art. 56 ET y 110 LRJS y demás concordantes.
QUINTO.-Finalmente, en orden a la fijación del salario de la actora a los efectos indemnizatorios, se discutió por las partes si debía incluirse en el mismo las propinas cuya cuantía diaria no fue controvertida por la demandada. Al respecto, la STSJ de Extremadura, de 27 de marzo de 2001, señaló que 'La exclusión de lo percibido por propinas -que no otra denominación ha de darse a la segunda partida cuestionada-, ya ha sido estudiada en los casinos de juego, distinguiendo cuando con ellas o parte de ellas se remunera o completa el salario garantizado del trabajador y cuando significan un plus sobre el salario devengado. Así la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.991 , razona:
'...Para ello, es necesario partir del criterio jurisprudencial que esta Sala tiene ya establecido sobre lo que en definitiva constituye el punto fundamental objeto del debate: la naturaleza de las cantidades percibidas por los trabajadores por su participación en el tronco de propinas. Sobre esta cuestión la sentencia de 1 de marzo de 1.986 , declaraba ya con carácter general que 'el salario es la contraprestación pecuniaria o en especie que ha de abonar el empresario al trabajador por su tarea y que no han de tener consideración salarial las propinas procedentes de los jugadores que no son contraprestaciones del trabajo correlativas al beneficio que obtiene el empresario por hacer suyo el resultado, y que no están obligados a pagar, sino que provienen de los clientes que las realizan por liberalidad, en razón de los servicios prestados al donante ( artículo 619 del Código civil ) o mejor impelidos a ello por un uso social que les hacen regalarlas cuando ganan, sin obligación jurídica alguna de su abono más estando su práctica totalmente consolidada'. La sentencia añade que 'del empresario no proceden las propinas de los trabajadores del Casino -como señala el juzgador no integran el acervo patrimonial de la empresa- por más que proporcione la ocasión de obtenerlas'. Por su parte la sentencia de 7 de julio de 1.986 , precisando el alcance de la anterior doctrina en atención a la distinta afectación de las cantidades que integran el fondo de propinas, según el artículo 28.4 de la Orden de 9 de enero de 1.979 y las diversas normas profesionales señalan que 'aunque es cierto que de la masa global de ellas (las propinas) han de obtenerse los salarios del personal del Casino...ello no quiere decir que por tal circunstancia, todo el importe de las propinas se convierta en salarios, como lo demuestra que otros conceptos también ha de ser satisfechos con la masa de los mismos, cual la Seguridad Social, las atenciones y servicios sociales al personal y a los clientes, que no son salarios'. La sentencia precisa que lo que sucede es que en lo que perciben el trabajador, 'aparece una parte fija y determinada o sea cierta, que es salario y que está constituido por el total garantizado, la antigüedad y las pagas extraordinarias', y otra parte formada por la participación de los trabajadores en el Tronco -variable según el total ingresado- que al vincularse exclusivamente a la liberalidad de los clientes no puede tener la consideración de salario. Esta distinción se reitera en las sentencias de 1 , 10 de julio y 10 de noviembre de 1.986 , 19 de febrero , 20 de mayo , 8 de junio y 14 de septiembre de 1.987 , 9 y 25 de octubre de 1.989 , coincidentes en afirmar que las propinas en cuanto exceden de la retribución garantizada por la empresa no tiene la consideración de salario al no constituir una contraprestación debida por la empresa en atención al trabajo, sino un ingreso que se produce por la liberalidad de un tercero'.
En el caso de autos no existe duda de que lo percibido por el recurrente procede de la liberalidad de clientes de la empresa, y esta lo único que hace 'es recoger las diferentes aportaciones, ponerlas en común y repartirlas entre todos los asociados'.'.
Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, se ha de concluir que no puede atribuirse a las propinas naturaleza salarial, y ello a pesar de que se regulen en el art. 29 del convenio colectivo de aplicación, invocado por la propia actora, pues con base en el mismo se acoge precisamente la solución adoptada en este caso, dado que distingue expresamente entre complementos salariales y complementos extrasalariales, señalando literalmente que 'Tendrán carácter extrasalarial las percepciones que no responda a una retribución relacionada con el trabajo prestado.
Poseen esta naturaleza las compensaciones por:
. Propina'
Por ello, como dice la STSJ de Cataluña, de 14-2-2016, 'en el presente caso la cantidad que percibía la trabajadora en concepto de propina al no tener carácter salarial no puede formar parte del salario regulador del despido'.
De lo expuesto se deriva que el salario que se ha de establecer en este caso es el de 71,30 euros diarios, por lo que con base en el mismo y teniendo en cuenta una antigüedad de la actora de 17-03-05 y una fecha de despido de 28-3-2019, la indemnización que correspondería, de optar la empresa por la misma, sería de 39.054,57 euros, con descuento de la cantidad de 19.807,73 euros ya abonados a la trabajadora en concepto de indemnización por la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, por lo que la cantidad que finalmente habría de abonarse por este concepto a la trabajadora sería de 19.246,84 euros.
Lo expuesto deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Custodia frente a la empresa GRAN CASINODE EXTREMADURA SA, en acción de despido, debo declarar y declaro que el día 28-3-2019 la actora fue objeto de un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por el abono de una indemnización de 19.246,84 euros, con abono por parte de la demandada, en caso de que opte por la readmisión, de los salarios de tramitación, a razón de 71,30 € diarios, dejados de percibir desde la fecha del despido (28-3-2019) hasta la de notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo asimismo, en caso de readmisión, devolver la trabajadora los 19.807,73 € que ya había percibido en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
