Sentencia SOCIAL Nº 121/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 336/2019 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00121/2020
NIG: 07015 44 4 2013 0100047
Modelo: N04250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000336 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000039 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de
CIUTADELLA DE MENORCA
Recurrente/s: Jose Ramón
Abogado/a: MAGDALENA ABAD SINTES
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , HORMIRAPIT, SA
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIA ,
CRISTINA DIAZ RIVERO
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma de Mallorca, a diecisiete de abril de dos mil veinte .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 336/2019, formalizado por la letrada D.ª Magdalena Abad Sintes
en nombre y representación de D. Jose Ramón , contra la sentencia n.º 95/19 de fecha 21 de junio de 2019,
dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Ciutadella de Menorca, en sus autos demanda SSS n.º 39/13 (y
acumulado 162/13), seguidos a instancia de la empresa Hormirapit S.A., representada por la letrada D.ª Cristina
Díaz Rivero, frente a la parte recurrente, al Instituto Nacional de la Seguridad Social representado por el Letrado
de la Administración de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social representada por el
letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de recargo de accidente, siendo magistrado-
ponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver Reus, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: I.- Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día 17/11/11 por D. Jose Ramón , con DNI nº NUM000 , y nacido en 1968, siendo el mismo trabajador de la empresa 'Hormirapit, S.A', con NIF AO7470335 (en adelante empresa, u Hormirapit), se emitió por la Inspección de Trabajo de Menorca, el día 7/2/12, (f. 143), el acta de infracción nº NUM001 , y, en su consecuencia, propuesta de sanción a imponer a la empresa, (fs. 75 a 86, 99 y ss.), que fue remitida el 21/2/12 a la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral del Govern de las Illes Balears, f. 6, dando lugar a la incoación de expediente sancionador nº NUM002 por dicha Dirección, que, - por también ser los hechos de la referida acta objeto de investigación penal, habiéndose procedido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mahón a la apertura de sus diligencias previas núm. 114/11 - dio lugar, el día 12/3/12, a la suspensión de la tramitación de dicho expediente sancionador, habiéndose formulado por la empresa el día 2/3/12 tal solicitud, además de cumplir en el mismo escrito el trámite de alegaciones que se le había conferido frente a dicha acta, (fs. 143 y ss.) Con fecha de 26/1/12, se emitió, igualmente derivada de la mencionada actividad de dicha Inspección, propuesta de imposición de recargo de prestaciones en el porcentaje del 50%, (f. 112), remitida a la Dirección Provincial de las Islas Balares del Instituto Nacional de la S.Social, (en adelante INSS), por lo que por éste se acordó, en fecha de 27/2/2012, la apertura del correspondiente expediente de recargo de prestaciones, n.º 2012/9480, al amparo del art. 123 de la LGSS, (f. 133), si bien, en fecha de 22/3/2012 comunicó a la empresa la suspensión de su tramitación hasta la firmeza del acta en vía administrativa, señalando que en tanto el INSS tuviera conocimiento de la existencia de actuaciones penales sobre los mismos hechos, se levantaría la suspensión del procedimiento administrativo (f. 251). Con fecha de 4/5/12, sin embargo, alzando la suspensión del procedimiento con alegación de sentencia del TS, le fue conferido el trámite de alegaciones comunicado a la empresa el día 14/5/12, (fs. 255 y 259 y ss.); y por la misma, en escrito presentado el 28/5/12, f. 232, además hacerse solicitud de la suspensión del procedimiento de recargo de prestaciones, también se formularon las correspondientes alegaciones.

El INSS dictó resolución el 24/7/12, fs. 266, por la que se declaraba que la empresa demandada era responsable por la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador el día 17/11/11, declarando que las prestaciones de seguridad social derivadas de dicho accidente, serían incrementadas por un recargo del 50%, con cargo exclusivo a la empresa. Lo que se comunicó a la empresa en el Tablón de Edictal de la Seguridad Social, f. 274, tras haber sido intentadas las notificaciones con acuses de recibo en los dos domicilios que constaban de la empresa, (fs. 272 y 273), estando ausente en los dos intentos de entrega realizados en cada uno de ellos, los días 27 y 30 de julio, respectivamente, y pasar las comunicaciones a la oficina de correos, caducando el plazo establecido para ser retirado por el interesado, sin hacerlo.

Con fecha de 8/10/12, el INSS, como continuación a la resolución de 24/7/12 cuantificaba el recargo correspondiente a la prestación de IT, (f. 277), motivando que, tras su notificación a la empresa, - y al accidentado, que por escrito de 19/10/12 solicitó al INSS que se revisara el cálculo, al no comprender la totalidad del periodo de dicha situación, en que todavía permanecía, f. 282 -, por la misma, por escritos de 9/11/12 alegase ignorar la resolución de 24/7/12 solicitando su notificación, y al mismo tiempo interponiendo recurso contra el oficio por la misma causa, que fue desestimado por resolución del INSS de 17/12/12, f. 291.

Interpuesta la presente demanda por la parte actora el 4/2/13, por el INSS, en fecha de 6/2/13, (f. 308), atendiendo a la revisión de cálculo instado por el Sr. Jose Ramón , sustituyó el realizado el 8/10/12, fijando el importe a que ascendía la imposición del recargo sobre la IT en 10.195,2 €, señalando además ser la pensión inicial de la IPT por accidente de trabajo que se había concedido al mismo la de 1.036,04 €.

Contra el oficio de 6/2/13 interpuso la parte actora recurso el 8/3/13, f. 348, volviendo a realizar, además de las objeciones formales, alegaciones sobre el fondo del recargo, que fue desestimado por resolución del INSS de 13/3/13, f. 356, formulando la parte actora, el 3/4/13 demanda ante este Juzgado de impugnación de recargo de prestaciones nº 162/13 - sustancialmente igual a la nº 39/13, y con iguales pronunciamientos en el suplico, si bien incluyendo la declaración de nulidad del oficio de 13/3/13 -, y que dio lugar, previa a la tramitación correspondiente y con la conformidad de todas las partes, a la acumulación de los mismos, (f. 345), y cuyo expediente administrativo, inicial y complementado, se notificó a la parte actora el 10/4/13, (f. 338), y 14/5/13, (f. 417). Igualmente formuló el 2/4/13 recurso de alzada frente a la resolución de la TGSS por la que se requería al ingreso de la cuantía del recargo (f. 406).

II.- Con fecha de 23/9/13, habiendo sido citadas las partes a juicio, por la parte actora señalando la existencia de prejudicialidad solicitó, (f. 419) - habida cuenta del dictado de auto de 5/9/13 por el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mahón, por el que se acordaba la continuación de sus mencionadas diligencias previas por el trámite del procedimiento abreviado, y estar el procedimiento administrativo sancionador en suspenso por la pendencia de dicho procedimiento penal -, lo que así se acordó por Decreto de este Juzgado el 3/10/13, (f. 427, previa la tramitación correspondiente, en que todas las partes, fs. 424 y 425, se manifestaron conformes con la misma).

En fecha de 2/2/18 por el Juzgado se requirió a la empresa para que informara sobre la pendencia o resolución del procedimiento penal, lo que cumplimentó la parte, resultando haberse dictado sentencia condenatoria de 17/3/15 por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Mahón en su procedimiento abreviado nº 258/14, - dirigido, entre otras personas y entidades, frente a D. Fermín y D. Doroteo como imputados penales, y frente a la empresa actora como responsable civil subsidiario, f. 445 -, que fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 28/12/15, (con la mera corrección de dejar sin efecto, por despenalización establecida por la LO 1/2015 de Reforma del C.Penal, posterior a dicha sentencia, y aplicación del carácter retroactivo de la ley penal más favorable, la condena por la falta de lesiones causadas por imprudencia leve impuesta a D. Fermín y a D. Doroteo ) -.

Sentencia firme, cuyos hechos probados (que aquí se dan igualmente como tal, sin perjuicio de las adiciones de referencias probatorias propias que se dejan en cursiva, y del complemento del HP III, que se recoge también en esencia en dicha sentencia), señalaban: '
PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que sobre las 15'00 horas del día 17 de noviembre de 2011 cuando el trabajador Hipolito estaba desarrollando su cometido de encargado del equipo de trabajo Planta de Hormigón, modelo PHC-120, ubicado en las instalaciones de la empresa cementera Hormirapit S.A., para la cual prestaba sus servicios, sita en Camí de Loreto del término municipal de Alaior, observó que en la parte inferior de la cinta transportadora se habían depositado gran cantidad de áridos, provocando ello que una goma lateral se hubiera salido de su lugar natural, lo que generaba que el material cayera a la parte inferior de la meritada cinta, lo cual a su vez provocaba que dicho material se depositara en el tambor de cola de la citada maquinaria, siendo que ante ello, y consciente de que dichos áridos no podrían ser retirados con la pistola de aire comprimido de que disponía el Equipo, decidió llamar a Jose Ramón , trabajador igualmente de Hormirapit S.A., para que, en su cualidad de Jefe de mantenimiento de la empresa, evaluara la avería existente y procediera a su reparación, toda vez que existía premura ya que un camión estaba esperando para cargar hormigón.

Al instante, hizo acto de presencia el meritado Jose Ramón , el cual le indicó que pusiera en marcha la central de hormigón, y que fuera a avisar al hoy acusado Fermín , mayor de edad, sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, el cual era vocal, representante legal de Hormirapit, y a pesar de tener su cargo de director en la Gravera Loreto, ejercía funciones de mando y dirección sobre los operarios de la cementera Hormirapit, y ello con la finalidad de que dicho jefe pudiera observar los daños causados en la goma lateral que harían necesaria la sustitución de la misma.

El Jefe de Planta, Hipolito , sabedor que el proceso natural de limpieza de los áridos que se depositaban en la parte inferior de la cinta lo era con una pistola de aire comprimido y con el equipo en funcionamiento, accionó dicha maquinaria y se fue a buscar a Fermín .

Ante ello, el jefe de mantenimiento y hoy lesionado Jose Ramón , cogió la pistola de aire comprimido y situándose en la zona del tambor de cola donde existe una estructura de hierro que carece de protecciones que impidan el acceso o introducción de la mano por parte de persona alguna, procedió a intentar quitar los restos de arena existentes en el interior de la cinta, pero debido a la gran cantidad que de la misma se había depositado en dicha zona y a que la presión del aire comprimido no era suficiente para eliminar la misma de dicho lugar, introdujo la pistola por un hueco ubicado en la meritada estructura, provocando que dicha pistola o el brazo del trabajador o sus vestimentas se enredaran en el citado rodillo o tambor de cola, produciendo ello el atrapamiento y posterior arrancamiento de su brazo derecho, sin que tuviera posibilidad de accionar mecanismo alguno de parada de emergencia toda vez que dicho equipo carecía de dicho elemento de seguridad, solo existiendo la posibilidad de paro del mismo accediendo a la caseta donde se hallaba el ordenador y demás elementos, ubicada a unos diez metros de la planta de hormigón, desde donde se accionaba y paraba el citado equipo de trabajo.



SEGUNDO.- El acusado Fermín y su hermano, también acusado Doroteo , mayor de edad, sin antecedentes penales y tampoco privado de libertad por la presente causa, en su condición de Consejero Delegado de la empresa Hormirapit S.A., Director Gerente de la misma y a la vez coordinador de Riesgos Laborales, eran plenamente conscientes de que las labores de limpieza de los posibles áridos que se depositaban en la parte inferior de la cinta transportadora o en el tambor de cola se eliminaban con la pistola de aire comprimido de que disponía el Equipo, estando éste en funcionamiento durante dichas labores, (sentencia del Juzgado de Lo Penal y declaraciones testificales del Sr. Hipolito , fs. 677 y 727) , toda vez que el largo de la cinta era de unos once metros y la longitud de la manguera de la pistola de aire comprimido tenía sólo unos dos metros de largo, si bien habían impartido las directrices de que dicha labor se ejecutara desde lejos de la estructura de la máquina y nunca introduciendo la pistola en la zona interior de la misma (confesión del trabajador en el m. 37 del vídeo 7 del Juzgado de Lo Penal, en adelante v7jp).



TERCERO.- La empresa Hormirapit S.A. tenía contratado con la entidad Mutua Balear Previs S.L, un plan de seguridad y un servicio de prevención de riesgos laborales, estando asignada a dicha labor la también acusada Laura , la cual era Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, prestando asesoramiento de prevención a la meritada Hormirapit, habiendo confeccionado un plan de prevención genérico para la empresa, una evaluación de riesgos en función de los puestos de trabajo, así como haber impartido cursos varios a los trabajadores en materia de formación de los mismos para la prevención de posibles riesgos en la ejecución de sus cometidos profesionales.

Concretamente, la meritada Técnico había llevado a cabo evaluaciones genéricas y por puestos de trabajo con relación a la posible realización de labores de mantenimiento o reparación en máquinas que dispusieran de elementos móviles, con posibilidad de atrapamiento, detallando en dichas evaluaciones, y asimismo en los cursos impartidos a los trabajadores de la empresa, que siempre se tenían que llevar a cabo dichas labores con la instalación consignada (f. 713)

CUARTO.- Al ser el equipo de trabajo Central de Hormigón Modelo PHC 120, autónomo en cuanto a su funcionamiento ordinario, no precisando la presencia de trabajador alguno en su cercanía cuando estuviera en funcionamiento, no se habían adoptado en cuanto al mismo concretas evaluaciones o medidas adicionales que de ordinario serían precisas ante la existencia de personal cercano al equipo ( informe del Inspector de Trabajo y m. 16 del v8jp); testifical e informe de D. Saturnino , (ms. 31 y 32 del v7jp); perito Sr. Vidal , (m. 52 del v7jp); y Sra. Laura , (m. 26 del v2jp).

Por su parte, los acusados Fermín y Doroteo nunca pusieron en conocimiento de la citada técnico externa que, pese a la directriz marcada por la misma de consignación de la maquinaria, la limpieza de áridos se llevara a cabo con la cinta en funcionamiento, por lo que no existía ningún mecanismo de protección tipo rejillas que impidieran el acceso al interior de la estructura de la máquina, ni un cordón de paro emergencia que discurriera a lo largo de toda la cinta ante cualquier contingencia que se pudiera suscitar, instalándose la primera de dichas medidas tras el accidente y a requerimiento de Inspección de Trabajo (f. 793).



QUINTO.- Como consecuencia del meritado accidente, el trabajador Jose Ramón sufrió lesiones consistentes en: la amputación por arrancamiento de toda la extremidad superior derecha, necesitando para su curación 249 días impeditivos, de los cuales 17 lo fueron con ingreso hospitalario, habiendo recibido, además de una primera asistencia, tratamiento médico y quirúrgico, restándole como secuelas las consistentes: en la amputación traumática de toda la extremidad superior derecha desde la articulación escapulohumeral y aparición-persistencia de síndrome de miembro fantasma con dolor neuropático (que el Médico Forense valora de forma integrada en 64 puntos), así como un perjuicio estético consistente en una cicatriz quirúrgica y deformidad de la zona del hombro derecho por basculación de escápula y engrosamiento de la zona muscular pectoral con la falta de extremidad (valorado en 19 puntos).

Igualmente, por Sentencia firme de fecha 27 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Ciutadella, se declaró que Jose Ramón se encuentra en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta para el desempeño de toda profesión.



SEXTO.- En la fecha de acaecimiento del accidente la empresa Hormirapit S.A. tenía concertada una póliza de Responsabilidad Civil con la entidad Liberty Seguros S.A. (nº de póliza NUM003 ), y ello hasta el límite cuantitativo por víctima de 60.101'21 euros'.

III.- El trabajador que tenía larga experiencia en la empresa " 7 años y 8 meses, en que durante cuatro lo había sido jefe de planta, (testigos y Plan de Prevención del 2.004), siendo que desde hacía 3 años y 8 meses era el jefe de mantenimiento ", y que había recibido suficiente y adecuada formación en cursos " que se le habían impartido tanto por parte de la Técnico del servicio de prevención Sra. Laura , como por parte de Pime, (fs.

698 y ss., y sentencia del Juzgado de Lo Penal), en los cuales, entre otros aspectos, y en relación con su propio puesto de trabajo, se trataron contenidos relativos a los riesgos de atrapamiento por elementos de máquinas ", era además recurso preventivo de la misma, conocedor, e impartidor también de la directriz, (testigo Sr. Hipolito ), dada por D.

Argimiro y D. Fermín , de que dicha labor se ejecutara desde lejos de la estructura de la máquina y nunca introduciendo la pistola en la zona interior de la misma.

IV.- Procediéndose a la citación a juicio por el Juzgado, (y una vez resuelta, en sentido finalmente favorable a la continuidad del presente procedimiento, la cuestión de la eventual caducidad en la instancia, fs. 530, 537, 555, 559 y 575), el mismo se celebró con la práctica de las pruebas admitidas para valoración del ámbito propio del recargo de prestaciones.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta a instancia de la empresa 'Hormirapit, S.A', contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la TGSS; y contra D. Jose Ramón , revocando parcialmente la resolución del INSS de 24/7/12, y declarando en consecuencia, que la empresa es responsable por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador el día 17/11/11, y que las prestaciones de seguridad social derivadas de dicho accidente, (IT e IPA) han de ser incrementadas con un recargo del 35%, con cargo exclusivo a la empresa.



TERCERO.- Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D. Jose Ramón , que fue impugnado por la representación de Hormirapit S.A..

Fundamentos

PRIMERO. La representación del codemandado D. Jose Ramón formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando en parte la demanda planteada en su contra por la empresa Hormirapit S.A. estableció en un 35% de recargo de prestaciones que le había sido impuesto en cuantía del 50% mediante la resolución del INSS de 24 de julio de 2012 de la que trae causa el presente procedimiento.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa demandante y pasamos a resolver las cuestiones que se plantean en el único motivo de recurso formulado.



SEGUNDO. En su recurso la representación del trabajador codemandado no concreta si su único motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) LRGS o al amparo del apartado c) de dicho precepto.

En todo caso y aunque gran parte de la argumentación que se desarrolla es de carácter fáctico, descartamos que se trate de un motivo de revisión de hechos probados pues no se plantea en la forma establecida en el artículo 196.3 LRJS, ofreciendo la redacción alternativa de los hechos probados en los que se considera que el órgano de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba e identificando el concreto documento o pericia que evidencia tal error.

Entendemos que se está planteando un motivo de censura jurídica al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) LRJS, aunque tampoco se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 196.2 LRJS, pues no se cita ninguna norma del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se considere infringida, ni se razona sobre tal infracción jurídica.

El recurso de suplicación es de carácter eminentemente jurídico y es requisito indispensable de admisibilidad y prosperabilidad el planteamiento de un motivo de censura jurídica al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) LRJR. En tal sentido, en el artículo 196.2 LRJS se ordena que en el escrito de interposición se expresen con suficiente precisión y claridad los motivos en que se ampara, citando las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que se consideran infringidas y razonando, en todo caso, la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Siendo esto así, es plenamente aplicable la doctrina contenida en la STS de 15 junio 2004 (rec. 103/2004) sobre el incumplimiento de los requisitos establecidos para recurrir cuando en el escrito de recurso no se cita de manera clara y concreta qué preceptos se consideran infringidos, ni menos aún se razona por qué y en qué sentido lo han sido. Con cita de numerosos antecedentes, se argumenta la necesidad de que se cumpla con las exigencias legales: Y es que, si así no hubiera de hacerse, se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia.

Del mismo modo en la STS de 24 noviembre 2099 (23/2009) se declara que la exigencia de establecer y justificar la causa de impugnación de la sentencia recurrida no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que es requisito ineludible para su correcta observancia razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia.

Y también la STS 26 junio 2013 (rec. 165/2011) reitera la necesidad de cumplir las exigencias legales, al margen de la mayor o menor extensión formal que el escrito presente: No se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia.

De no cumplirse los mencionados requisitos mínimos de forma, el recurso de Suplicación ha de desestimarse, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del Art. 24.1 de la Constitución, pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 así como el propio Tribunal Constitucional en sus Sentencias 29/1985, de 28 de febrero, 99/1990 de 24 de mayo y 10 de febrero 1992, no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación. El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995 ) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000 ).

Ello no obstante, cabe igualmente señalar lo manifestado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14-3-2000: «Es cierto que como señala la jurisprudencia constitucional, lo relevante no es la forma o técnica del escrito del recurso, sino su contenido ( STC 18/1993) y que cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del artículo 24.1 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional 55/1993 y 37/1995). Pero estas declaraciones del Tribunal Constitucional no implican la derogación de las normas procesales, sino que marcan el criterio constitucional para su adecuada interpretación».

Esta doctrina constitucional nos lleva a entrar a resolver la cuestión planteada, pues con toda claridad la parte recurrente manifiesta su disconformidad con la reducción del porcentaje de recargo del 50% al 35% y aunque no acierta a citar la norma del ordenamiento jurídico que se consideraría infringida, ni tampoco la jurisprudencia, es evidente que aquella norma es el art. 164.1 LGSS y la jurisprudencia la que a continuación señalaremos.

Como indica la sentencia de 19-1-1996 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, interpretando el art 123 de la entonces vigente LGSS, cuya redacción es exactamente igual a la del actual artículo 164.1 LGSS, no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la gravedad de la falta, lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez en la instancia siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje, con la posibilidad de control ulterior por el órgano ad quem. Habrá de tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedad de la falta la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS de 11-10-1994 y 19-1-1996).

Pero, la concurrencia de culpa del trabajador accidentado también puede influir en la graduación del recargo.

Efectivamente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 (RCUD 1239/2009) se declaró lo siguiente: Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del CC , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

La aplicación de esta doctrina al supuesto que se somete ahora a nuestra consideración no nos permite dar lugar al recurso, porque la decisión adoptada por el juez de instancia encuentra fundamento en los hechos que se declaran probados y la decisión no puede calificarse de irracional o desproporcionada. El trabajador accidentado era recurso preventivo y había recibido suficiente y adecuada formación y era conocedor y había impartido la directriz de que para realizar la tarea durante la cual se produjo el accidente la pistola no debía introducirse en el interior de la máquina sino mantenerla alejada de los mecanismos que provocaron el atrapamiento (hecho probado 3). Todas estas circunstancias no permiten exonerar a la empresa del recargo de prestaciones, pero sí moderar la cuantía tal como se ha llevado a cabo la sentencia recurrida y la sala no dispone de elementos de juicio para declarar desacertada tal decisión.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número 1 de Ciutadella de Menorca, de veintiuno de junio de dos mil diecinueve, en virtud de demanda promovida por la empresa 'Hormirapit, S.A.', frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Jose Ramón y, en su consecuencia CONFIRMAR la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0336-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0336-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo.

Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.