Sentencia SOCIAL Nº 121/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 57/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00121/2020
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
-
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
Correo electrónico:
NIG: 06015 44 4 2018 0002753
Equipo/usuario: MES
Modelo: N02700
RSU RECURSO SUPLICACION 0000057 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000689 /2018
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Lucía
ABOGADO/A: EDUARDO GUARDADO PABLOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Manuela , Mariola , ACUARELA AVANZA S.L.L.
ABOGADO/A: PEDRO RODENAS CORTES, MARIA CRISTINA CINTORA EGEA , MARIA CRISTINA CINTORA EGEA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 121/2020
En CÁCERES, a veintisiete de febrero de 2020.
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 57/2020, interpuesto por el Sr. Letrado D. Eduardo Guardado Pablos, en
nombre y representación de Dª Lucía , contra la sentencia número 468/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL Nº 3 de Badajoz, en el procedimiento sobre DESPIDO OBJETIVO nº 689/2018 seguido a instancia de la
recurrente frente a la entidad ACUARELA AVANZA S.L. y Dª Mariola , ambas representadas por la Sra. Letrada
Dª María Cristina Cintora Egea y contra Dª Manuela , parte representada por el Sr. Letrado D. Pedro Rodenas
Cortés; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Lucía presentó demanda contra la entidad ACUARELA AVANZA S.L., Dª Mariola y Dª Manuela , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 468/2019 de fecha 29 de noviembre de 2019.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dña. Lucía , demandante en el presente procedimiento prestó sus servicios profesionales para Dña. Manuela desde el 1 de septiembre de 2010 hasta el 30 de agosto de 2018 con la categoría de técnico especialista a tiempo completo y retribuciones de 1.075,12 euros al mes con pagas extras prorrateadas (documental aportada por la actora en el acto del juicio acontecimiento numero 33 del expediente electrónico).

SEGUNDO.- La demandante recibió carta de despido con fecha de efectos 30 de agosto de 2018 en la que se acordaba la extinción de la relación laboral que hasta ese momento mantenía con la demandada Dña. Manuela por causas objetivas económicas, remitiéndonos a su contenido que aquí se da por reproducido (acontecimiento numero 3 del expediente electrónico).

TERCERO.- Dña. Manuela finalizó su actividad en fecha 30 de agosto de 2018 no constando la fecha de finalización de las relaciones laborales de los trabajadores que en dicha empresa prestaban sus servicios.

CUARTO.- En fecha 3 de septiembre Dña. Mariola , quien había constituido en fecha 17 de agosto de 2018 la empresa ACUARELA AVANZA SLL, (documento número 17 de los aportados por la demandante en el acto del juicio), se hizo cargo de la prestación del servicio de guardería sin asumir aparentemente la actividad anterior mas allá de los elementos comunes y de obligada utilización.



QUINTO.- La demandada Dña. Manuela en el ejercicio de la actividad tuvo un rendimiento neto anual de - 14.321,37 euros en 2015, de -23.337,06 euros en 2016 y de - 34.135,30 euros en 2017 según obra en la carta de despido obrante en las actuaciones (acontecimiento numero 3 del expediente electrónico).

SEXTO.- Efectuado acto de conciliación ante este Juzgado, el acto resulta intentado sin avenencia. SEPTIMO.- La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Lucía frente a ACUARELA AVANZA SL, Dña. Mariola y Dña. Manuela considerando procedente el despido objetivo por razones económicas correspondiendo a la trabajadora la indemnización de 5.537,60 euros si no hubiere sido satisfecha ya y condenando a Dña. Manuela al abono a la demandante de la cantidad de 495,81 euros mas el diez por ciento de demora por vacaciones no disfrutadas

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Lucía , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 689/2018 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 27 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2020 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que declara procedente el despido objetivo efectuado por una de las demandadas a la que también condena a que abone una cantidad por las vacaciones que la trabajadora no disfrutó.

En un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente pretende que se anule la sentencia recurrida por infracción de los arts. 24.1 de la Constitución en relación con los 97.2 de la citada ley procesal y 218.1, 284 y 285 de la de Enjuiciamiento Civil al no resolverse en ella sobre la alegación de falta de legitimación pasiva efectuada por la sociedad demandada.

Nos dice el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia 56/1996, de 15 de abril, que 'no toda ausencia de respuesta a una alegación vulnera el derecho a una resolución sobre la cuestión planteada' y añade que 'Al respecto, desde la STC 20/82, ha venido este Tribunal elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24,1 CE o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/90, 198/90, 88/92, 163/92, 226/92, 101/93, 169/94, 91/95, 143/95, etc.)'.

Es cierto que en el fallo de la sentencia recurrida no se resuelve expresamente a quien, de entre las demandadas, se atribuye legitimación pasiva respecto a la demanda de la trabajadora pues se estima parcialmente respecto a todas en relación al despido, considerándolo procedente y solo se condena a una de ellas al abono de la cantidad reclamada, pero, como se mantiene en la impugnación de dos de las recurridas, puede entenderse que, en esa forma tácita que permite el TC, se estima respecto a ellas la excepción que alegaron. En efecto, en el tercer fundamento de derecho de la sentencia se mantiene, tras referirse a la pretensión de nulidad del despido que 'en todo caso, la acción de nulidad debería ser apreciada respecto de la primera titular del centro infantil que fue quine llevó a cabo la extinción de la relación laboral' y, por ello, añade que 'se observa por tanto una falta de legitimación pasiva en esta acción respecto de Dña...', omitiendo, seguro que por olvido, referirse también a la sociedad de la que la demandada que cita es administradora.

Después, en el fundamento cuarto, el juzgador expone con extensión las razones por las que considera que no se ha producido sucesión de empresa por parte de esas dos demandadas, confirmando que estima que concurre en ellas la excepción, que carecen de legitimación pasiva respecto a la pretensión de la demanda, cumpliéndose, además al respecto el requisito de motivación de las sentencias, respecto al que la STC 80/2000, de 27 de marzo, también entre muchas, nos dice que 'no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su «ratio decidendi» ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2; 5/1995, de 10 de enero, F. 3; 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos, como aquí sucede con este recurso de amparo (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero)', condiciones que sobradamente, a salvo de esa omisión involuntaria a la que nos hemos referido, se cumplen en la sentencia recurrida, por lo que no cabe la nulidad pretendida en el primer motivo.



SEGUNDO.- Los demás motivos del recurso se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la sentencia recurrida, denunciándose en el primero de ellos la infracción del art. 26 del convenio colectivo de aplicación, en relación con el 44 del Estatuto de los Trabajadores, para que se reconozca responsabilidad en el despido de la demandante a las dos empresas, la saliente y la entrante en el servicio, que se niega en la sentencia porque cuando se produjo el cambio el contrato de la trabajadora ya se había extinguido.

No puede prosperar tal alegación porque, como se razona en la sentencia recurrida y en las impugnaciones, la norma convencional determina, en efecto que 'en los supuestos en los que se produzca la adjudicación de la concesión a una nueva empresa, por finalización de la concesión y concurso posterior, rescate del servicio por la entidad titular o cualquier otra modificación en el sistema de gestión del servicio, se estará ante un supuesto de subrogación de todos los derechos y obligaciones de los trabajadores con contrato en vigor' y esa vigencia de los contratos cuando se produce el cambio de empresa se exige también en general en la jurisprudencia.

Así en la STS de 5 de junio de 2013, rec. 988/2012 se dice: [para que opere la garantía que establece el art.

44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( sentencias de 11 de mayo de 1.987, 24 de julio de 1.995 y 20 de enero de 1.997)'].

En el mismo sentido se pronuncia la STS que se cita en una de las impugnaciones, la de 27 de abril de 2016, rec. 329/15 y esta Sala en la de 8 de noviembre de 2007, rec. 462/07.

Cierto es que esa STS deja a salvo los 'supuestos de fraude acreditado' y por eso como se resuelve en la STS de 18 febrero 2014, rec. 108/2013, se considera que la transmisión de la empresa a los pocos días de haberse prescindido de todo el personal, mediante un pacto interempresarial tendente a evitar las previsiones que el art. 44 ET tiene establecidas en materia de sucesión, lleva como consecuencia la nulidad del acto, pero aquí el juzgador de instancia, a quien de modo primordial corresponde su apreciación ( STS 12 de mayo de 2009 rec.2.497/2008), no ha considerado que haya existido fraude alguno y del firme relato fáctico de la sentencia recurrida no resultan circunstancias que permita a esta Sala pronunciarse en otro sentido.

Por ello, aquí, no siendo cierto que el contrato de la demandante estuviera en vigor cuando se produjo el cambio de empresa, pues se extinguió el 30 de agosto de 2018 y el cambio el 3 del mes siguiente, no puede considerarse que se produjera subrogación de la nueva en un contrato que ya se había extinguido y ello sin perjuicio de como haya que calificar la decisión al respecto de la anterior.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia infracción del art. 51.1.c del ET insistiéndose en la nulidad del despido porque, según la recurrente, la extinción de contrato ha afectado a toda la plantilla de la empresa, siete trabajadores, por lo que a tenor del dicho artículo, debió acudirse a la vía del despido colectivo.

Como en el caso examinado por la STS de 3 de mayo de 2017, rec. 123/2016, 'incurre el recurso en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», defecto que se produce cuando el recurso cuando parte -sin pretender revisarlas formalmente, si ello fuese hacedero- de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida'.

En efecto, en la sentencia recurrida no consta probado que, como pretende la recurrente, la empresa para la que prestaba servicios y procedió a extinguir su contrato de trabajo hiciera lo mismo con todos los trabajadores de su plantilla ni que el número de ellos fuera superior a cinco, como se exige en el artículo cuya infracción se alega para que el despido por causas económicas se entienda como colectivo; por el contrario, en la resolución de instancia se cuestiona tal circunstancia considerando que la demandante no la ha acreditado, sin que, por otra parte, se concretara en la demanda ni el número de trabajadores ni las fechas de las extinciones de sus contratos pues, aunque, como se alega en el motivo, en ella se hizo constar que 'entendemos que se produce absoluta violación de los requisitos formales y procedimentales que deben cumplirse cuando se realiza la extinción por cierre de todos los contrato de trabajo existentes en la empresa', no se concreta que entre esos requisitos estuviera el de la necesidad de llevar a cabo los trámites de un despido colectivo.

Ahora la recurrente alude al informe de vida laboral de la empresa, pero, por un lado, no intenta siquiera revisión alguna de los hechos probados y, por otro, como se dijo en la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2014, rec.

56/2014, aunque tal informe 'es, en efecto, un documento público de los que se contemplan en el art. 317.5 º y 6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero lo que en él se documenta no es la prestación de servicios, sino los períodos de alta o baja en los distintos regímenes de la Seguridad Social, que es de lo único que hacen prueba, a tenor del 319, sin que puedan determinar cuando el trabajador ha prestado servicios, ni siquiera durante los períodos de alta en cualquiera de los regímenes por cuenta ajena, pues que una persona esté de alta no significa que trabaje como tampoco significa que no trabaje el que no lo esté', pudiéndose añadir que la fecha de baja tampoco acredita el despido de un trabajador.



CUARTO.- En el último motivo del recurso se denuncia infracción del art. 53.1.b) del ET porque, según la recurrente, en el despido se incumplió el requisito de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización correspondiente y ello por dos razones, porque la demandante no la recibió el mismo día de la comunicación sino dos después y porque la cantidad que recibió fue inferior a la que le correspondía.

En cuanto a la primera alegación, no puede prosperar porque la jurisprudencia (entre otras STS de 28 de noviembre de 2018, rec. 2826/16) mantiene la validez de la transferencia bancaria efectuada el mismo día de la comunicación de extinción, aunque el dinero se reciba después en la cuenta a la que se ha transferido y, aunque de lo que se razona al respecto en el quinto fundamento de la sentencia pueden caber dudas respecto al cumplimiento del requisito de que se trata, haciendo referencia el juzgado de instancia a ella puede acudirse ( STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012), resultando que la indemnización se transfirió por la empresa el mismo día, 6 de agosto de 2018, en el que se produjo la comunicación de la extinción.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la alegación del abono de una indemnización inferior a la que correspondía, alega la recurrente que en la comunicación de despido por la empresa se hace constar como tal una cantidad superior a la que después se ingresó mediante transferencia bancaria, alegación que tampoco puede prosperar.

En efecto, lo que, según el art. 53.1.b) ET la empresa ha de poner a disposición del trabajador es una 'indemnización de veinte días (se entiende que de salario) por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades' y eso se ha cumplido en este caso pues la indemnización que se le transfirió a la demandante fue incluso superior a la que correspondía a su salario.

Es cierto que en la comunicación se hacía constar una superior a la recibida y alega la recurrente que esa es la que debió abonársele acudiendo a la doctrina de los actos propios, sobre la cual la STS de 16 de julio de 2015, rec. 180/2014, nos dice 'que ha sido construida sobre la base de la buena fe y del art. 7 CC ( SSTC 67/1984, de 7/Junio, 73/1988, de 21/Abril; y 198/1988, de 24/Octubre) y que se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad -generalmente de carácter tácito- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla (entre las últimas, SSTS 30/09/13 - rco 97/12-; 25/07/13 -rco 100/12-; y 26/12/13 -rco 291/11-)', pero para que los actos propios creen o modifiquen determinadas obligaciones es preciso que constituyan por sí solos una convención que cause estado ( STS 23 de marzo de 1994, rec. 4043/1992) y que la manifestación de voluntad sea expresa y concluyente (TS 24 de febrero de 2005, rec. 46/2004).

Esas características no se dan aquí y no cabe olvidar que, a tenor de la STS de 1 de marzo de 2011, rec.

74/2010, [es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala que atribuye la facultad de interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos a los Tribunales de instancia, porque ante ellos se ha desarrollado, en su caso, la actividad probatoria que pueda servir para desentrañar la voluntad de las partes y los hechos concomitantes. El criterio del juzgador 'a quo' habrá de prevalecer sobre el del recurrente, 'salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'], sin que en este caso pueda apreciarse ninguna infracción de tales normas, siendo la interpretación del juzgador lógica y razonable pues, aunque en la comunicación se menciona una cantidad superior, antes se alude a la regulación legal de la indemnización que hemos visto y la transferencia que a la trabajadora se hace no es la que en la comunicación de alude sino otra inferior pero incluso ligeramente superior a la que correspondería a los parámetros legales.

Como ninguna alegación más se contiene en el recurso, sobre todo en cuanto a la concurrencia de las causas económicas en las que se apoya la extinción, la sentencia en la que se declara procedente a tenor de los arts.

53.4 ET y 122.1 LRJS, ha de ser confirmada y desestimado el recurso contra ella interpuesto.

Lo que no cabe es la imposición de costas al recurrente que también se pide en las impugnaciones pues no procede por la vía del art. 235.1 LRJS al tener, como trabajador, reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita en virtud del 2.d) de la 1/1996, de 10 de enero y no apreciarse ni alegarse que haya procedido con temeridad o mala fe.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Lucía contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a Dña. Manuela y otros, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64005720., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.