Sentencia SOCIAL Nº 1210/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 591/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01210/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2017 0000686
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000591 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000675 /2017
Sobre: REINGRESO TRAS EXCEDENCIA
RECURRENTE/S D/ña LAMINADOS ALLER SA
ABOGADO/A: DANIEL SANCHEZ BAYON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Adolfo
ABOGADO/A: LAURA FERNANDEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1210/18
En OVIEDO, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000591/2018, formalizado por el LETRADO D. DANIEL SANCHEZ
BAYON en nombre y representación de LAMINADOS ALLER SA, contra la sentencia número 537/2017 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000675/2017, seguidos a
instancia de D. Adolfo frente a LAMINADOS ALLER SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA
PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Adolfo presentó demanda contra LAMINADOS ALLER SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 537/2017, de fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor, Adolfo , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, con antigüedad referida al 27 de junio de 2008, con la categoría profesional de Especialista de Primera, en el centro de trabajo sito en ALLER, a virtud de contrato indefinido a tiempo completo, que obrante a los folios 32 y 33 de autos, se da por reproducido.

2º.- Con efectos de 24 de mayo de 2016 solicita el actor excedencia voluntaria, que le fue concedida.

3º.- El 15 de marzo de 2017 solicitó el actor el ingreso en vacantes de igual o similar categoría para el mes de mayo, en que vencía el año de duración del periodo de excedencia voluntaria.

La solicitud es contestada por la empresa afirmando la inexistencia de puesto vacante de su categoría o similar, en los términos que obran en el escrito datado el 24 de marzo al folio 54 de autos.

4º.- El actor prestaba trabajos en turnos de 6 a 14, de 14 a 22 o de 22 a 6 horas. Se hallaba destinado a la máquina denominada Bistronik en el que prestan servicios cuatro operarios continuamente. Uno de los cuales es Juan con antigüedad referida al 17 de junio de 2015.

La plantilla ordinaria de la empresa esta constituida por 36/37 trabajadores. En los tres códigos de cuenta de cotización asignados a LAMINADOS DE ALLER S.A., figura en la vida laboral de los trabajadores en los términos que obran a los folios 134 a 137 de autos.

5º.- En comunicación datada el 21 de abril de 2017 la empresa notifica al trabajador Indalecio la extinción de su contrato otorgado el 7 de febrero de 2017, con efectos de 6 de mayo de 2017.

En comunicación datada el 21 de abril de 2017 la empresa notifica al trabajador Andrea la extinción de su contrato otorgado el 7 de febrero de 2017, con efectos de 6 de mayo de 2017.

En comunicación datada el 21 de abril de 2017 la empresa notifica al trabajador Adriano la extinción de su contrato otorgado el 7 de febrero de 2017, con efectos de 6 de mayo de 2017.

Con efectos de 16 de mayo de 2017 la demandada e INSTALACIONES Y MONTAJES BETA concertaron contrato para la prestación de servicio de inspección y control de defectos en la fabricación de vidrio, en los términos que obran a los folios 139 a 143 de autos.

INSTALACIONES Y MONTAJES BETA concertó el 16 de mayo contratos de trabajo con Indalecio , Andrea y Adriano para la prestación de servicios el primero como jefe de equipo, y los otros dos como peones especialistas, en los términos que obran a los folios 144 a 148; 154 a 158; y 159 a 163.

Las tareas ejecutadas por estos tres trabajadores en el centro de trabajo de LAMINADOS ALLER tras la celebración del contrato con INSTALACIONES Y MONTAJES BETA, son exactamente las mismas que venían desempeñando por cuenta del contrato otorgado en febrero de 2017.

6º.- Percibió el actor en el mes anterior a la excedencia una retribución por importe de 1.043,37 €.

7º.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 30 de junio de 2017, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 14 de julio con el resultado de intentado sin avenencia; tuvo entrada escrito de demanda en este Juzgado el 19 de julio de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda deducida por Adolfo contra la empresa LAMINADOS DE ALLER S.A., debo declarar y declaro el reingreso del trabajador con efectos al 24 de mayo de 2017, y el abono de las cantidades dejadas de percibir desde esta fecha, hasta que la reincorporación tenga lugar, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo cumplimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LAMINADOS ALLER SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión ejercitada por el trabajador accionante y declaró su derecho a reingresar en la empresa demandada con efectos a 24 de mayo de 2017, y el abono de las cantidades dejadas de percibir desde esa fecha hasta que la reincorporación tenga lugar.

Disconforme con esa resolución interpone la representación letrada de la mercantil empleadora recurso de suplicación que cuestiona la aplicación normativa llevada a cabo en la instancia mediante un único motivo amparado en el artículo 193 c) de la Ley de Jurisdicción Social, cuyo objeto es la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Denuncia concretamente quien recurre que la sentencia ha interpretación erróneamente el artículo 46.2, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto al contenido y consideración de la excedencia voluntaria y las condiciones relativas al ingreso en la empresa.

Argumenta, en síntesis, que el trabajador en excedencia voluntaria ostenta un derecho preferente al reingreso en vacante de igual o similar a su grupo profesional que hubiera en la empresa, pero no una reserva del puesto de trabajo y que ha quedado perfectamente acreditado, que no existen vacantes que pueda ocupar el aquí demandante, que no ha practicado prueba alguna al respecto. Sostiene que, por el contrario, la empresa ha visto disminuida su plantilla en un 27% pasando de 37 trabajadores a 27 en un plazo de 7 meses, situación que no ha revertido en la actualidad.

Detalla el contenido del art. 46.5 ET y alude a la jurisprudencia constante que lo interpreta mencionando, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo el 28 de noviembre de 2017 (Rec. 3844/2015 ) que transcribe parcialmente en el escrito de formalización. Reproduce parte de los razonamientos de la resolución de instancia e intenta desacreditarlos señalando en primer lugar, que para justificar la existencia de vacantes el Juzgador mete en liza a una empresa no demandada en el procedimiento lo que va en contra de la norma y produce indefensión. Y en segundo, que de ello infiere que la externalización es una simulación, lo que debe ser inadmitido habida cuenta que en supuestos como el que nos ocupa la externalización ha sido considerada lícita para amortizar puestos de trabajo ( Sentencia TS, Sala Cuarta, de 30 de abril de 2012, Rec. 228/2011 ).

Considera que cuando la sentencia señala: 'así mismo que el control del trabajo que se realizaba en VETRO TOOL por... intenta justificar la existencia de vacante en la empresa demandada , que reconoce deficitaria, por la posibilidad de que el trabajador asuma temporalmente carga de trabajo en otra empresa (VETRO TOOLS), lo que carece de todo sentido tanto laboral como empresarial .

El recurso fue impugnado por la representación letrada del trabajador que defiende la plena corrección de lo resuelto en el Juzgado y solicita su confirmación.



SEGUNDO.- La resolución del asunto exige partir de que estamos ante un supuesto de excedencia voluntaria que, a diferencia de la forzosa, no se encuentra incluida entre las causas de suspensión del art.

45 ET , sino que constituye una situación jurídica peculiar que tiene su origen en una decisión unilateral e interés propio del trabajador, y se regula en el art. 46.5 del mismo texto legal que dispone: 'El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'.

Del tenor señalado se desprende que el precepto no ha venido a reconocer un derecho automático e incondicionado al reingreso, sino solo una primacía o posición ventajosa del trabajador excedente sobre otra persona, a la hora de ocupar cualquier vacante de igual o similar categoría que pudiere existir en la empresa.

Lo dispuesto en el precepto se ha venido perfilando por la Sala IV del tribunal Supremo en el sentido de afirmar que el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicionado, ejercitable de manera inmediata en el momento en que aquel exprese su voluntad de reingreso. Y también que, si la excedencia voluntaria no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad, ello quiero decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma, resultando lícito que la empresa disponga de la plaza en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo ( SSTS 21/01/10 (RJ 2010, 642) -rcud 1500/09 -; 30/04/12 (RJ 2012, 8721) -rcud. 2228/11 ; 30/11/12 (RJ 2013, 1747) -rcud 3232/11 -; 15/03/13 (RJ 2013, 3651) -rcud 1693/12 -; 11/07/13 (RJ 2013, 6577) -rcud 2139/12 -; y 26/10/16 (RJ 2016, 5600) ), entre otras muchas.

Ahora bien, la carga de la prueba de la inexistencia de vacante corresponde a la demandada, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación; sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho - ( STS de 6-10-2005 (rec. 3876/2004 ), 7 diciembre 1990, con precedentes en otras anteriores de 14, 19 y 22 julio y 19 agosto 1988, y 7 octubre 1989, ya que de lo contrario se haría ilusorio el derecho expectante de reincorporación del excedente.

Lo que subyace en la jurisprudencia es el propósito de que la empresa demandada (que es la que tiene pleno acceso a este dato) realice la suficiente actividad probatoria para justificar la inexistencia de vacante, hecho que, aunque negativo, puede justificar ofreciendo datos sobre cobertura o amortización de la vacante en su día dejada por el trabajador excedente, ascensos o ingresos de otros trabajadores en esa categoría, etc., y no quedarse en la clásica postura negatoria y obstruccionista más propia del campo iusprivatista civil.

Se coincide así, de otro lado, con el criterio adicional del art. 217.6 LEC según el cual el tribunal debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de que goce cada una de las partes del litigio. Así lo declara expresamente la sentencia del TS de 6-10-05 sobre esta materia, criterio seguido desde luego por esta Sala de Madrid ( sentencia de esta misma sección de 27-9-2010 rec. 2103/2010 entre otras)'.

Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del art.

217 de la LEC , tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.



TERCERO.- No habiendo utilizado quién recurre la posibilidad revisora amparada en el apartado b) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social, el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala ha de examinarse y resolverse partiendo del contenido del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia y de las declaraciones que, con igual valor de hecho probado, se recogen en su fundamentación.

De ello resulta que el trabajador accionante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada desde el 27 de junio de 2008 con la categoría profesional de especialista de primera, destinado en la máquina denominada Bistronik, manejada por cuatro operarios de modo continuo en diversos turnos.

Con efectos de 24 de mayo de 2016 solicitó excedencia voluntaria que le fue concedida y el 15 de marzo de 2017, el reingreso para el mes de mayo, petición contestada por la empresa el 24 de marzo indicando 'que en la actualidad no existe puesto vacante de su categoría o similar'.

La demandada intentó acreditar en el plenario la existencia de una disminución de plantilla por reducción de pedidos, circunstancia que el juzgador no consideró probada por la ausencia de datos económicos que avalaran esa afirmación que, por lo demás, consideraba intrascendente para la resolución de lo debatido. Y acogió la pretensión ejercitada por no haberse facilitado información sobre la organización del trabajo en la máquina que manejaba el actor, ni precisar la identidad y circunstancias de los operarios destinados en la misma, salvo uno.

Y los retóricos argumentos del recurso no permiten a la Sala alcanzar distinta conclusión.

La empresa no ha alegado, ni por ende probado, haber cubierto la plaza que en su día dejó vacante el actor, su supresión o amortización, la distribución de sus tareas entre otros empleados o la contratación de algún trabajador a tiempo parcial. Tampoco acreditó la inexistencia de cualquier otra vacante en la que pudiera producirse el reingreso.

La externalización del servicio de inspección y control de defectos en la fabricación de vidrio que venían realizando en la demandada tres trabajadores que vieron extinguido su contrato, y a renglón seguido fueron contratados por la mercantil subcontratada al efecto, puede considerarse lícita, pero no acredita la disminución de pedidos alegada en el plenario, ni supone el cumplimiento por la empresa de la responsabilidad probatoria que le incumbe en cuanto a la inexistencia de vacante de la misma o similar categoría profesional a la ostentada por la demandante, ni en la máquina que manejaba antes de la excedencia, ni en ningún otro puesto de trabajo.

En consecuencia, acierta plenamente el juzgador de instancia cuando aplica la normativa legal cuya infracción se denuncia en el recurso.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por LAMINADOS DE ALLER S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de MIERES, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Adolfo contra la citada recurrente, sobre REINGRESO TRAS EXCEDENCIA, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.