Sentencia Social Nº 1211/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2341/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0008344

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 18 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1211/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Alberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 1 de febrero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 339/2009 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA s.s. Nº 10, PROMOCIONES, ESTUDIOS Y SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., MC MUTUAL, IBERMUTUAMUR, MARTINSA FADESA, CONSTRUCCIONS VALLS I ALT CAMP, S.L. y INBAMAR, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de marzo de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por Don Carlos Alberto contra MUTUA UNIVERSAL, IBSERMUTUAMUR, M.C. MUTUAL, MARTINSA-FADESA, PROMOCIONES ESTUDIIOS Y SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L., CONSTRUCCIONS VALLS I L'ALT CAMP, INBAMAR, S.L., INSS y TGSS, absuelvo a los demandados de todos los procedimientos en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º) El demandante, se le reconoció una IPP por el INSS en fecha 4.9.2003, confirmada por sentencia firme del Juzgado de lo Social 1 de esta Ciudad de 26.11.2003 . Las lesiones que dieron lugar a dicha declaración fueron: 'Lumbalgia cronificada. Cambios lumbares postquirúrgicos. Hernia discal L5-S1. Degeneración discal L1-L2, L4JL5 y L5-S1. Discopatía degenerativa. Protusión discal posterolateral derecha L1-L2. Signos de espodilosis L3-L4 y L4-L5'. (Sentencia referenciada aportada como documento 7 de la prueba de Ibermutuamur).

2º) El demandante sufrió un accidente de trabajo el 29.05.2001, cuando prestaba trabajados en la empresa Fadesa Inmobiliaria, S.A. (hoy Martinsa Fadesa, S.A.). Esta empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con Ibermutuamur encontrándose al corriente en el abono de las cotizaciones. (No controvertido).

3º) En fecha 4.3.2002, el actor causó baja médica por recaída del accidente sufrido el 29-5-2001. En la fecha de la recaída, el trabajador prestaba servicios para la empresa Promociones Estudios y Servicios Inmobiliarios, S.L., la cual tenía concertadas las contingencias profesionales con MC-Mutual (entonces Mutua Cyclops), estando al corriente en el abono de las cotizaciones. (No controvertido).

4º) El INSS en expediente en determinación de contingencia, resolvió que la baja médica del 4-3-2002 es una recaída del accidente de trabajo del 29-5-2001, declarando responsable del abono del subsidio a la Mutua Ibermutuamur con el 97,09% de la base reguladora establecida en 82,97.- euros diarios, y Mutual Cyclops el 3,91% de dicha base reguladora. (No controvertido).

5º) El 2.07.2007 el actor inició un proceso de IT, cuando prestaba servicios para la empresa Promociones Estudios y Servicios Inmobiliarios, S.L., mediante resolución del INSS de 19.03.2008, se declaró que la contingencia de dicha IT era de carácter profesional, recaída del accidente de trabajo de 29.05.001, declarando responsables de la misma a las tres mutuas demandadas. (Resolución aportada como documento 8 por Ibermutuamur).

La empresa la empresa Promociones Estudios y Servicios Inmobiliarios, S.L., tenía cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Universal encontrándose al corriente en el abono de las cotizaciones. (No controvertido).

6º) La base reguladora de la prestación de IPT reclamada de la que responderían cada una de las mutuas demandadas es la que sigue, existiendo conformidad de las partes: Ibermutuamur por 2.534,62€, MC Mutual responderá de la diferencia entre 2.534,62 € a cargo de Ibermutuamur y 2.610,67€; y Mutua Universal, de la diferencia entre 2.610,67€ a cargo de las dos mutuas anteriores hasta 2.987,64€.

7º) El actor acredita en la actualidad las siguientes secuelas: 'Lumbociatálgia derecha. Discretos signos de discopatía degenerativa D11-L2 y L4-S1 protusión discal posterior L1-L2 y foraminal d L4_l5 artrosis interapofisarias, predominio L4-L5 y L5- S1'.

8º) La profesión habitual del trabajador es la de jefe de obra. (No controvertido). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las demandadas Mutua Universal, Ibermutuamur y MC Mutual, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita el recurrente, D. Carlos Alberto , en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado séptimo, para el que propone la siguiente redacción: 'El actor acredita en la actualidad las siguiente secuelas: lumbociatalgia derecha de mala evolución no resolutiva (folio 35 informe INS S), discretos signos de discopatía degenerativa D11-L2 y L4-S1, protusión discal posterior L1-L2 y foraminal L4-L5, artrosis interapofisarias predominio L4-L5 y L5-S1, espondilosis L3-L4-L5 (folio 14 autos), afectación poliradicular de características crónicas L3-S1 derecha (folios 15, 21, 35, 36 a 42, 85, 143, 147, 148, 174, 175, 337, 338, 349), discopatía degenerativa D11- D12, D12-L1, L4-L5, L5-S1, laminectomia derecha L3-L4 y L4-L5, artrosis inerapofisarias de predominio L4-L5 y L5-S1 (folio 16 y 21 autos) y limitación de la movilidad de la columna lumbar (folio 17 autos). Dichas patologías le causan frecuentes episodios de reagudización (folio 35)'.

Es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el supuesto ahora enjuiciado.

A este respecto la juzgadora de instancia ha recogido las patologías apreciadas por el ICAM, que es un órgano que ofrece garantías de imparcialidad y objetividad, máxime en un caso en el que las dolencias derivan de accidente de trabajo y la eventual responsabilidad sería de las mutuas codemandadas, no pudiendo admitirse que porque la Mutua Universal en su día hizo una propuesta de incapacidad permanente total, pero para trabajos de esfuerzo, como precisó su perito, dicho informe es el más objetivo y fiable, cuando los peritos de las mutuas en el acto del juicio fueron coincidentes en sus conclusiones. Por otra parte, las dolencias que se declaran probadas deben completarse con el resultado de las dos pruebas de EMG que se consignan en el fundamento de derecho tercero de la sentencia con valor fáctico.

SEGUNDO.-Solicita en segundo lugar, y con el mismo amparo procesal que el motivo anterior, la revisión del hecho probado octavo para que se diga que 'la profesión habitual del trabajador es la de jefe de obra realizando trabajos a pie de obra (no controvertido)', extremo este que por ser evidente no es necesario se declare probado.

TERCERO.-Como conclusión, y sin formular ningún otro motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , encaminado al examen de la posible infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, alega el recurrente que la sentencia a la vista de las lesiones que presenta le debió reconocer una incapacidad permanente total por no poder desarrollar su trabajo habitual.

Sin duda el recurrente está denunciando la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que es el que regula el grado de invalidez postulado. Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por su parte la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2002 ha tenido ocasión de señalar que la revisión del grado de invalidez reconocido a un trabajador por agravación requiere la concurrencia de dos presupuestos: que realmente se haya producido la misma, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban a aquél cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del grado de invalidez que primitivamente le fue reconocido. En segundo lugar que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento o agravación lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino solo aquel que por la entidad de las dolencias que sufra el interesado y la repercusión en su capacidad laboral, haya disminuido o anulado por completo la capacidad laboral residual. Debiendo tenerse en cuenta que la agravación ha de referirse a la situación de incapacidad apreciada en su conjunto, debiendo valorarse no únicamente en relación a las lesiones originarias, sino también las que puedan advenir posteriormente, incluso por otras contingencias, admitiendo así que la apreciación conjunta para la calificación de un grado de incapacidad se aplique igualmente para la calificación de un nuevo grado de incapacidad por agravación ( STS de 13 de febrero de 1989 ).

En el caso ahora enjuiciado consta como probado que al actor se le reconoció una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo el 4.9.2003 por hallarse afecto de las siguientes lesiones: lumbalgia cronificada, cambios lumbares postquirúrgicos, hernia discal L5-S1, degeneración discal L1-L2, L4-L5 y L5-S1, discopatía degenerativa, protusión discal posterolateral derecha L1-L2, signos de espondilosis L3-L4 y L4-L5.

En la actualidad se halla afecto, según el hecho probado séptimo, de las siguientes dolencias: lumbociatalgia derecha, discretos signos de discopatía degenerativa D11-L2 y L4-S1, protusión discal posterior L1-L2 y foraminal L4-L5, artrosis interapofisarias de predominio L4-L5 y L5-S1. Según EMG de 22.4.2008, a la que se alude en el fundamento de derecho tercero, existe afectación poliradicular, con características crónicas L3/S1 derecha, sin signos de degeneración axonal activa en el momento actual, y con arreglo a otra EMG que se le practicó el 14.3.2012 se aprecia resultado compatible con una afectación deficitaria antigua en territorios típicos de la raíz L5 derecha, sin signos de denervación activa, sin que se objetiven alteraciones de la conducción nerviosa y sin afectación radicular.

Comparando ambos cuadros de dolencias no se aprecia que se hayan agravado de forma sustancial desde el año 2003 en que se le reconoció una incapacidad permanente parcial, a pesar de que, como dice la sentencia, por su patología lumbar haya causado baja por incapacidad temporal en diversas ocasiones, pues en esencia presenta el mismo cuadro secuelar, por lo que no le puede ser reconocida la incapacidad permanente total que postula para su profesión habitual de jefe de obra, que si bien exige estar a pie de obra no es una actividad que comporte esfuerzos físicos o especiales sobrecargas lumbares.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto contra la sentencia de 1 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos nº 339/2009, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Inbamar S.L., Construcciones Valls i l'Alt Camp, Promociones Estudios y Servicios Inmobiliarios S.L., Martinsa-Fadesa, Mutua Universal, MC Mutual e Ibermutuamur, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.