Sentencia SOCIAL Nº 1211/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2338/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1211/2019
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2338/2018 , interpuesto por la empresa TERRAZOS MEMBRIVES,
S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 10 de
mayo de 2018 , en Autos núm. 862/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por la empresa TERRAZOS MEMBRIVES, S.A., en reclamación sobre MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra Dª. Paloma , Dª.

Penélope y Dª. Pilar (CAUSABIENTES DE D. Vicente ), INSS y TGSS, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2018 , por la que desestima la demanda interpuesta, confirmando la resolución impugnada, y absolviendo a las demandadas con todos los pronunciamiento favorables. Esta sentencia fue aclarada por Auto de fecha 22 de Mayo 2019, en el siguiente sentido: 'Estimar la solicitud de la Letrada Dª Rosa Mirón Aguera actuando en nombre y representación de TERRAZOS MEMBRIVES, S.A. de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 10-05-18 en el sentido que se indica a continuación. Que en el hecho probado primero donde consta '...sito en la C/ Neptuno nº 35, del Polígono Industrial San Silvestre de Huércal de Almería,...', debe constar , '... Carretera ACPC, Paraje el Jabinal, pk.

1,7, nº 24, San Isidro, Níjar, y en el hecho probado segundo, donde consta '... de dos sanciones de 80.000 €, 160.000 euros en total'. Debe constar '... dos sanciones de 8.000 euros, 16.000 euros en total. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes, -teniendo en cuenta la aclaración aprobada que se ha relatado en el precedente ordinal-: Primero.- En fecha 03.10.2011 ocurrió un accidente laboral en que resultó afectado D. Vicente , cuando en el centro de trabajo sito en la C/ Neptuno nº 35, del Polígono Industrial San Silvestre de Huércal de Almería, cuando este día el perecido estaba desmontando una máquina biseladora de rodapiés, por indicación de D.

Fabio , así, fue elevada con un gato en cada una sus patas para romper los tornillos que la fijaban al suelo y fue enganchada en una de las horquillas de una carretilla automotora mediante eslingas y una perfil metálico para ser arrastrada y sacada del lugar y cuando el trabajador Genaro estaba subido a la carretilla automotora para arrastrar la máquina y salvar un bordillo, ésta volcó hacia la pared y D. Vicente quedó atrapado entre aquella y la máquina, sufriendo un traumatismo craneoencefálico con destrucción de centro vitales que le causaron la muerte a las 21.30 del día 04.10.2011. El accidente se produjo porque el administrador de la empresa no había identificado ni evaluado el riesgo de atrapamiento a que estuvo expuesto Vicente en la tarea de desmontaje y desplazamiento de la máquina y no adoptó las medidas de prevención o protección necesarias, asimismo, por la falta de formación del trabajador sobre dicho riesgo y las medidas a seguir (folios 71 a 73). Por los anteriores hechos se dicta Sentencia nº 88/2016 en el procedimiento abreviado nº 312/2015 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería , y donde resulta condenado D. Fabio como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores y otro de homicidio imprudente, y mostrando el auto su conformidad con los hechos de la indicada Sentencia y su condenada.

Segundo.- Como consecuencia del accidente laboral antes referido la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción en fecha 03.04.2012 contra la empresa actora por entender que no estar identificado ni evaluado el riesgo a que estuvo expuesto el trabajador accidentado, falta de formación de dicho trabajador sobre dicho riesgo y sobre medidas de prevención a adoptar, lo que constituye dos infracciones en materia de prevención de riesgos laborales tipificadas en el RDL5/2000 de 4 de agosto, por lo que se proponía la imposición de dos sanciones de 80.000 €, 160.000 euros en total. Dicha sanción quedo reducida a 16.000 euros por aplicación del principio non bis in ídem como consecuencia del proceso penal reflejado en el hecho probado 1º.

Tercero.- Por el INSS se emite oficio donde comunica la apertura del expediente de recargo de prestaciones contra la empresa demandante, que fue suspendido, a expensas del fin del procedimiento penal.

Alzada la suspensión, notificado a la parte actora en fecha, como consecuencia de las actuaciones legalmente previstas, y tras el tramite de alegaciones a las partes, por el INSS se resuelve en fecha donde declara la responsabilidad de la empresa demandante por falta de medidas de seguridad e higiene por el accidente de trabajo, y declara aplicar el 50% del recargo de prestaciones derivado de este accidente de trabajo. Contra esta resolución interpone la parte actora reclamación administrativa previa, que es desestimada por el INSS.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa TERRAZOS MEMBRIVES, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Dª. Paloma , Dª. Penélope y Dª. Pilar (CAUSABIENTES DE D. Vicente ). Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de marzo de 2017 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo fueron incrementadas en un 50% con cargo a la empresa.

La empresa interpuso demanda en solicitud de revocación del recargo de prestaciones impuesto. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 10 de mayo de 2018 aclarada por auto declaración del 22 de mayo de 2018, desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la empresa demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Se propone las siguientes modificaciones del hecho probado primero del lugar adición de los siguientes incisos: ' Vicente comenzó su jornada laboral a las 7,00, junto con su ayudante, oficial de 1ª a su cargo, Genaro , Vicente procedió a desmontar el cuadro eléctrico de la conexión a la red eléctrica de la máquina biselabora de rodapié mientras tanto Genaro comenzó a dar con desengrasante a la canaleta de la maquinaria de fabricar losetas'.

Debe rechazarse la modificación propuesta, que no añade elemento alguno relevante al actual relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

'Después llegó el gerente, Fabio y le indicó Vicente que si tenían un problema en el traslado de la máquina que lo dejara y colocar unas mangueras y un grifo en la parte de fuera de la nave para regar el mármol, ya tenía el material allí. También le indicó a Paulino que hablara con Vicente para ofrecerle su ayuda'.

' Paulino se puso a disposición de Vicente , como le indicó el gerente, y Vicente le indicó que elevara la máquina con la carretilla para salvar los 20 cm del bordillo y seguir arrastrándola con la carretilla, al hacerlo así, el perfil metálico con el peso de la máquina se dobló y la máquina no se elevó, Paulino le indicó que se esperara que volver al camión grúa y la sacaran por arriba, Vicente le dijo que ya no necesitaba, que siguiera con su trabajo.

Genaro le indicó que faltaba desmontar la instalación eléctrica aérea de la máquina contigua y la acometida de agua de esa máquina, para poder sacarla por arriba con el camión grúa cuando volviera de realizar el porte. Vicente le indicó que no iba a desmontar más instalaciones de la máquina contigua y que la sacaría de su emplazamiento desplazándola con la carretilla, como el jefe era Vicente y dirigía la operación, quedó a sus órdenes'.

Deben admitirse ambas modificaciones propuestas, en cuanto que se corresponden con el contenido del informe del accidente emitido por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, independientemente de las consecuencias que puedan extraerse de las mismas a los efectos propios del recurso.

Se propone asimismo la supresión de las líneas 17 a 24 del hecho probado de referencia en las que se indica de que el accidente se habría producido porque el administrador de la empresa no habría identificado ni evaluado el riesgo de atrapamiento que estuvo expuesto el trabajador, ni adoptó las medidas de prevención y protección necesarias, así como la falta de formación el trabajador sobre dicho riesgo.

Debe darse lugar a la última modificación propuesta, ya que la redacción a la que se refiere actualmente recogida en el hecho probado mencionando, presenta un claro contenido valorativo y predeterminante del fallo que ha de dictarse en el recurso, por más que haya podido basarse en el examen de la prueba practicada en el proceso.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en relación con el artículo 164 de la actual Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se considera que el accidente de trabajo se produjo de manera totalmente fortuita e imprevisible debido a la actuación negligente del trabajador derivada de un exceso de confianza del mismo. Éste tendría más de 20 años de experiencia en su puesto de trabajo y habría realizado las labores de mantenimiento en varias ocasiones.

Recibió además instrucciones precisamente del empresario, que le indicó que el mínimo problema dejase de efectuar dicho trabajo, lo que fue reiterado asimismo por sus compañeros. No debería olvidarse tampoco el carácter sancionador del recargo de prestaciones, por lo que de las disposiciones aplicables habrían de serlo con criterio restrictivo.

El trabajador fallecido, oficial de primera de construcción, sufrió un accidente de trabajo el 3 de octubre de 2011 mientras realizaba las tareas de mantenimiento de una maquina biseladora de rodapiés que había sido levantada en parte y arrastrada al efecto por una carretilla elevadora del lugar de su emplazamiento, que se halla rodeado de un bordillo de hormigón de unos 20 cm de altura cuyo objeto era el de evitar la salida de barros y lodos generados durante las tareas de corte y biselado, las cuales se realizan con aporte de agua.

La máquina se hallaba sujeta de un perfil metálico y por unas eslingas. En un momento dado, la máquina se volcó al pasar sobre el bordillo mientras era remolcada y romperse sus patas traseras, atrapando el trabajador contra la pared, que sufrió heridas mortales.

Ha de considerarse que el accidente se produjo a consecuencia de una utilización inadecuada de los equipos de trabajo empleados para el desarrollo de la actividad, ya que no se usó el camión grúa que había sido requerido al efecto por el empresario a fin de levantar la máquina biseladora para proceder a la correcta limpieza del foso en el que se hallaba, sino que se envió aquél a realización de un porte por cuenta de la empresa de material de construcción. Ante la falta de la grúa, el trabajador accidentado recurrió al empleo de una carretilla elevadora que resultaba evidentemente inadecuada para llevar a cabo una labor, ya que hubo de proceder a extraer la máquina mediante arrastre, colocando un perfil metálico en una de sus palas a fin de prolongar su longitud y poder así sujetar la máquina removida con la ayuda del perfil, y de remolcarla sujeta por unas eslingas. En un momento dado y cuando se procedía al arrastre de la máquina sobre sus patas traseras, éstas se rompieron, la carretilla elevadora no pudo controlar su masa adecuadamente, volcando aquélla sobre el trabajador accidentado que dirigía la operación, sufriendo heridas mortales.

No puede sino entenderse por ello y a la vista de lo expuesto, que el trabajador llevó a cabo su tarea con los limitados medios que eran puestos a su disposición, supliendo una falta de medios técnicos de la que el gerente de la empresa era perfectamente consciente, ya que había avisado previamente a un camión grúa a fin de realizar la labor mencionada, no empleándolo embargo con tal fin. Apreció además la dificultad se la que se encontraba el fallecido para realizar su tarea, pero sin ordenarle que abandonase la misma como hubiese sido adecuado, limitándose a indicar a otro trabajador que fuese a ayudarle. La actuación adecuada hubiera sido la de esperar al retorno del camión grúa, que hubiese podido realizado el levantamiento de la máquina desde su foso, a fin de proceder a la adecuada limpieza del lugar de trabajo, ya que aquélla había de ser enviada al taller a fin de actualizarla.



CUARTO.- No cabe sino considerar efectivamente infringido el artículo 14 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales que impone una obligación genérica del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En relación con el artículo 16. 2 a) de dicha Ley , referido a la obligación de realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. Además, el artículo 19 de la Ley mencionada , determina que el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica suficiente y adecuada en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

Establecía por su parte el artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, vigente al tiempo de producción del accidente de trabajo, que '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'.

Concurren por lo tanto, elementos suficientes en la actuación de la empresa recurrente para determinar la procedencia de imposición del recargo de prestaciones por inobservancia de medidas de seguridad que preveía el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social /94, dada la existencia de relación de causalidad entre la inobservancia expuesta y la producción del resultado dañoso. La adopción de las medidas de prevención del riesgo adecuadas hubiera debido dar lugar a la no producción del evento dañoso o a la limitación sustancial de sus consecuencias.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'Terrazos Membrives SA', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 10 de mayo de 2018 , en el procedimiento seguido a instancias de la empresa recurrente, frente a las herederas del trabajador fallecido D. Vicente : Dña. Pilar , Dña. Paloma y Dña. Penélope ; Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por recargo de prestaciones de Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 250 euros.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2338.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2338.18; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Admón. de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.