Sentencia Social Nº 1213/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 880/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01213/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33024 44 4 2014 0003813

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000880/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000947/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s: Antonia

Abogado/a:LORENZO DIEZ RENDUELES

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:TEABLA COMUNICACIONES SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado/a:PATRICIA ARIAS TABERNERO DE PAZ, ABOGADO DEL ESTADO

Procurador

Sentencia nº 1213/15

En OVIEDO, a diecinueve de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000880/2015, formalizado por el LETRADO LORENZO DIEZ RENDUELES, en nombre y representación de Antonia , contra la sentencia número 14/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000947/2014, seguidos a instancia de Antonia frente a TEABLA COMUNICACIONES S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Antonia presentó demanda contra la empresa TEABLA COMUNICACIONES, S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 14/2015, de fecha catorce de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.-La demandante, Doña Antonia , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios con la categoría de oficial de primera carpintero por cuenta y orden de TEABLA COMUNICACIONES, S. L. en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con antigüedad reconocida al 15 de julio de 2006.

Segundo.-Hasta mayo de 2013 prestó servicios en el establecimiento ubicado en el centro comercial Carrefour en La Calzada. A partir de mayo de 2013, el centro sería la tienda de venta de productos de MOVISTAR en el centro ALCAMPO en Roces. Conforme al contrato, la categoría profesional de la actora era la de dependienta.

Tercero.-La actora, desde el 1 de enero de 2012, viene disfrutando de una reducción de jornada del 25% por cuidado de hijo. Así, la jornada pasó a ser de 30 horas semanales, distribuidas en turnos de lunes a sábados de 11 a 16 y de 16 a 21 horas.

Cuarto.-El salario a efectos indemnizatorios asciende a 34,75 euros diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, para la categoría profesional de dependiente.

Quinto.-La actora no desempeñó, en el último año, cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.

Sexto.-Disciplinaba la relación el Convenio Colectivo del Comercio en General del Principado de Asturias.

Séptimo.-Doña Fátima era la trabajadora responsable de la tienda en el centro comercial ALCAMPO en Roces.

Octavo.-El 16 de septiembre de 2014 se notificó comunicación de despido objetivo a la actora [por su extensión, se da por reproducida]. En la misma se le reconocía el derecho a percibir una indemnización de 6.832,60 euros, entregándosele un cheque por dicho importe, así como otro por la cantidad de 621,15 euros en concepto de omitido preaviso.

Noveno.-Las otras dos trabajadoras del centro recibieron sendas comunicaciones extintivas con contenido idéntico al de la trabajadora. Ya a lo largo de 2013 la empresa practicó un expediente de regulación de empleo que supuso la extinción de 250 contratos y el cierre de 125 puntos de venta.

Décimo.-El beneficio antes de impuestos de la tienda en la que trabajaba la actora en el Centro Comercial de Alcampo en Roces fue de -16.329 euros en 2012, de -41.611 euros en 2013 y de -35.931 euros (acumulado agosto de 2014). El resultado del ejercicio después de impuestos, del conjunto de la compañía ascendió, en diciembre de 2013 a -2.029.000 euros y en junio de 2014 se cifraba en -225.900.

Undécimo.-El 15 de septiembre de 2014 la empresa procedió a resolver el contrato de arrendamiento relativo al local donde se ubicaba el centro de trabajo de la actora.

Duodécimo.-El 21 de octubre de 2014 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo 'intentada sin efecto', respecto de la papeleta presentada el 9 del mismo mes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Doña Antonia , contra TEABLA COMUNICACIONES, S. L. y contra el Fondo de Garantía Salarial, declarando la procedencia del despido con efectos al 16 de septiembre de 2014, absolviendo a la empresa de los pedimentos impetrados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Antonia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La representación letrada de la actora formula recurso contra la sentencia de instancia que declara procedente el despido de que fue objeto por la empresa demandada y desestima su pretensión sobre diferencias salariales.

El recurso contiene un primer motivo en el que al amparo del art. 193 a)LJS solicita la reposición de las actuaciones al momento procesal anterior a dictarse la sentencia por cuanto esta no resuelve todas las cuestiones sometidas a su consideración por lo que incurre en incongruencia omisiva vulnerando el art. 218 LEC y al efecto sostiene que en el hecho quinto de la demanda interesaba con carácter subsidiario un pronunciamiento de condena por diferencias salariales correspondientes a la categoría profesional de dependienta principal denominación que en el anexo I del convenio colectivo reciben las dependientas con una antigüedad de mas de cuatro años, circunstancia que concurre en la actora puesto que lleva mas de ocho en la empresa y la sentencia pese a declarar probado que la actora tiene la categoría de dependienta no se pronuncia sobre esta pretensión y añade que la empresa al contestar a la demanda y en la prueba documental practicada reconoce la existencia de unas diferencias salariales correspondientes a dicha categoría de 1.473,38 euros con lo que estaríamos ante un allanamiento parcial. En todo caso la sentencia concluye en el fundamento de derecho segundo que la trabajadora no es encargada sino dependienta y en base a ello desestima la pretensión formulada con carácter principal relativa a diferencias salariales reclamadas por importe de 2.870,19 euros correspondientes la categoría de encargada pero no examina ni da respuesta a la pretensión subsidiaria sobre diferencias salariales en concepto de dependienta y por ello insiste en que incurre en incongruencia omisiva.

Al respecto hay que decir que aun admitiendo que la pretensión de la actora resulte atendible, ello no determina la nulidad de la sentencia ya que el artículo 202.2 de la Ley Procesal prevé que cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento causante de indefensión y verse sobre las reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate lo que da lugar a continuar con el examen de los restantes motivos de recurso y ello sin perjuicio de que una vez analizados los relativos al despido debamos pronunciarnos sobre esta reclamación de diferencias salariales.

SEGUNDO:Por el cauce procesal del art. 193 b) LJS solicita que en el hecho probado primero conste que la demandante prestó servicios para la demandada con categoría profesional de dependienta, censura fáctica que procede acoger por cuanto es claro el error que figura en dicho apartado al indicar que la actora es oficial de primera carpintero y además tanto en el ordinal segundo como en el cuarto consta que su categoría profesional es la de dependienta.

Con el mismo amparo procesal interesa que se modifique el hecho probado cuarto y ello con el fin de que se diga allí que el salario asciende a 42,56 euros diarios en vez de los 34,75 que constan en el apartado en cuestión.

Alega el recurso que partiendo de la tabla del mes de agosto de 2014 (f. 189) mensualidad anterior al despido, la propia empresa admite que la actora debió cobrar 840,92 euros y al corresponderle cuatro pagas extras de las que dos (julio y diciembre) se abonaban al momento de su vencimiento y las otras dos se prorrateaban mensualmente bajo la denominación de parte proporcional de beneficios y dado que dicho importe corresponde al 75% de la jornada pues la actora disfrutaba de una reducción del 25% por cuidado de hijos, el salario de agosto de 2014 con el total de pagas extras asciende a 42,63 euros/día. Añade que si se atiende al cuadro del mes de setiembre que es la última mensualidad trabajada el resultado obtenido es idéntico, realizando a continuación el recurso una serie de cálculos que arrojan un resultado de 42,63 euros, pretensión que no prospera toda vez que se basa en una hoja de cálculo que contiene las cantidades que cobro la actora en 2014 y las que debió cobrar, que no tiene firma alguna y que en todo caso es documento de parte que como tal es inhábil a efectos revisorios.

De otro lado alega que dada la antigüedad de 8 años de la recurrente, se encuentra encuadrada en el nivel salarial VII de las tablas del convenio colectivo del comercio en la categoría de dependiente principal por lo que le correspondería percibir un salario de 913,31 euros al mes que unido a la antigüedad y a las pagas extras daría lugar a un salario de 42,56 euros diarios, motivo que resulta atendible por cuanto consta en los hechos probados de un lado que su antigüedad en la empresa data de 2006 y de otro lado que el convenio de aplicación es el del comercio del Principado de Asturias en cuya tabla salarial figura dicho importe de salario para la dependienta principal y en su art. 26 establece el ascenso automático a esta categoría profesional al cumplir los 8 años de antigüedad y siendo ello así ya no resulta necesario entrar a analizar el ultimo motivo de error de hecho planteado con carácter subsidiario en el que postula que el salario a efectos indemnizatorios asciende a 37,20 euros diarios.

TERCERO: En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado se denuncia la infracción de los arts. 53-4 y 55-4 de ET en relación con el art. 122 de LJS así como la del art. 53-1 c ) de ET en relación con el art. 122-3 de LJS y de la jurisprudencia contenida en las SSTS de 7 de marzo y 2 de noviembre de 2011 y 18 de abril de 2007 en las que sienta la exigencia formal de entregar a los representantes legales de los trabajadores de una reproducción de la carta de despido que se ha notificado al trabajador cuando la extinción del contrato tiene lugar por despido objetivo individual, transcribiendo a continuación la primera de las sentencias y añadiendo que este criterio ha sido seguido por las sentencias del TSJ de Galicia de 30-9-2014 y de Andalucía de 23-5-2013 y que de esta doctrina se desprende que es obligación empresarial dicha entrega para que los representantes puedan examinar la adecuación a derecho de la comunicación extintiva y conocer las causas en las que se funda la extinción y al efecto sostiene que en contra de lo señalado en la sentencia del documento del f. 154 se colige que la empresa no hizo entrega a la representación legal de los trabajadores de la copia de la carta de despido pues dicha comunicación entregada el 15 de setiembre únicamente recoge la decisión empresarial consistente en despedir a tres trabajadoras con efectos del día 16 con lo que recoge una parte del contenido de la comunicación de cese y por ello entiende que el despido debe reputarse como improcedente por incumplimiento de los requisitos formales establecidos en el art. 53-1 c) en relación con el 53-1 a ) de ET .

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que constituye requisito formal exigido en el despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la obligación empresarial de entrega a los representantes de los trabajadores de una copia de la carta de despido objetivo o comunicación del mismo donde se exprese la causa, ya que sólo mediante el cumplimiento de esta exigencia se puede controlar que el empresario no supera los umbrales numéricos que diferencian los despidos objetivos de los de carácter colectivo, por lo que el incumplimiento de este requisito formal produce como consecuencia la declaración de improcedencia del despido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 abril 2007 y 7 marzo 2011 ). Pues bien, tal como sea admite en el recurso consta en la documental de la parte demandada al f.154 de los autos que la empresa demandada entregó a las representantes de los trabajadores en Asturias una comunicación escrita de fecha 15 de setiembre de 2014 por la que ponía en su conocimiento que había tomado la decisión de proceder al despido objetivo de la actora y de otras dos trabajadoras por el cierre definitivo del centro de trabajo, comunicación en la que consta el recibí de dicha representación y que dados los términos en que está redactada cumple con la finalidad de este requisito formal impuesto por el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores puesto que permite a los representantes conocer el número de trabajadores a los que afecta el despido a efectos de los umbrales numéricos de referencia así como la causa del despido y en consecuencia este motivo de recurso no puede prosperar.

CUARTO:No obstante lo anterior el recurso sostiene que el despido debe declararse nulo al venir disfrutando la actora de una reducción de jornada por cuidado de hijos que se encontraba vigente al momento del despido estableciendo el párrafo segundo de los arts. 53-4 y 55-5 ET en su apartado b) que es nula la decisión extintiva de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a que se refieren los apartados 4,4 bis y 5 del art. 37 ET o estén disfrutando de ellos, configurando este precepto una nulidad objetiva y automática que actúa en toda situación en la que un trabajador esté disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijos al margen de que existan o no indicios de tratamientos discriminatorios o incluso de que concurra o no un móvil de discriminación tal como ha declarado la STS de 25-1-2013 que establece que en estos casos el despido puede ser calificado de procedente si la empresa logra demostrar que el despido se ajusta a derecho en cuanto al fondo y la forma o nulo si la empresa no logra acreditarlo, pero nunca improcedente y en este caso al estar vigente la reducción de jornada y no haber hecho entrega la empresa de una copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, procede la declaración de nulidad del despido con la readmisión de la recurrente y el abono de los salarios dejados de percibir desde el pasado 16 de setiembre de 2014, motivo que no resulta atendible por cuanto en razón a lo expuesto en el anterior la empresa ha cumplido los requisitos de forma que exige el art. 53 ET y no combate los de fondo de ahí que no proceda acoger la pretensión de declaración de nulidad del despido.

Finalmente en cuanto a la reclamación de diferencias salariales cabe señalar que constando en los hechos probados tras la oportuna modificación postulada en el recurso, que a la actora le corresponde la categoría de dependienta principal en virtud de lo previsto al efecto en el art. 26 del convenio colectivo de aplicación, procede acoger su pretensión que se cifra en la suma de 1.944, 76 euros que figura en el hecho quinto de la demanda a lo que cabe añadir por último que aun siendo el despido procedente debe revisarse el importe de la indemnización habida cuenta del nuevo salario regulador, importe que se fija en 7.132,95 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de la actora Antonia contra la sentencia dictada el 14 de enero pasado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijon en los presentes autos seguidos sobre despido y salarios a instancia de la recurrente siendo demandados la empresa TEABLA COMUNICACIONES, S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL que se revoca en el sentido de fijar la indemnización por despido procedente en la suma de SIETE MIL CIENTO TREINTA Y DOS CON NOVENTA Y CINCO EUROS (7.132,95) y en el de condenar a la empresa Teabla Comunicaciones, S.L. a abonar a la demandante la suma de MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON SETENTA Y SEIS EUROS (1.944,76) en concepto de diferencias salariales, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.