Sentencia SOCIAL Nº 1213/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1318/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01213/2017
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 34 4 2016 0107756
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001318 /2016
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000136 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Dimas
ABOGADO/A: ROBERTO ALONSO MARTIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1213 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 1318/2016, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación de D. Dimas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 1 de Cuenca en los autos número 136/2016, siendo recurrido/s INSS y TGSS; y en el que ha actuado
como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ, deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 14 de junio de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca en los autos número 136/2016, cuya parte dispositiva establece: «DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por don Dimas frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, ABSOLVIENDO a las entidades codemandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO .- Don Dimas , nacido el día NUM000 de 1.958, se encuentra afiliado al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial de 1ª albañil.



SEGUNDO .- Don Dimas inició un proceso de incapacidad temporal el día 7 de mayo de 2.014 con el diagnóstico de omalgia bilateral, permaneciendo en dicha situación hasta el 16 de septiembre de 2.015, fecha en la que fue objeto de valoración por el Equipo de Valoración de Incapacidades.

Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 1 de octubre de 2.015, basada en dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 16 de septiembre de 2.015, declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual.



TERCERO.- Contra esta resolución formuló la parte actora reclamación previa, la cual resultó desestimada en resolución con fecha de salida de 12 de enero de 2.016, agotándose así la vía administrativa previa.



CUARTO.- Padece don Dimas a la fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16 de septiembre de 2.015 las siguientes patologías: omalgia bilateral.

Dicha patología ocasiona al señor Dimas las siguientes limitaciones: limitación ambos hombros, más acentuado en el hombro derecho, Lorenz (-), limitación cervical, pudiendo desarrollar trabajos de carácter sedentario.

En informe de radiología de 16-03-2.015 en relación con la resonancia practicada al demandante en hombro derecho consta que el paciente presenta una rotura completa del tendón del músculo supraespinoso, mínima bursitis subacromio-sudeltoidea, rotura parcial del labrum cartiloginosos antero-superior, así como leves cambios degenerativos en articulación acromio-clavicular, manifestados con leve disminución del espacio subacromial.

En relación con el hombro izquierdo consta leve tendinosis del supraespinoso, quistes óseos subcondrales en cabeza humeral, leves cambios degenerativos en articulación acromio- clavicular sin otros hallazgos de interés patológico.

Asimismo el paciente padece una hernia discal C5-C6 de localización central, que comprime la cara anterior de la médula espinal adyacente sin producir cambios en su intensidad de señal (informe de radiología de fecha 23-03-2.015) abombamientos discales en la práctica mayoría de los discos lumbares con importantes cambios degenerativos en el disco L4- L5 y hernia paramedial derecha (RMN de 30-10-2.014)

QUINTO.- La base reguladora del actor asciende a 1.073,23 euros mensuales.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Dimas , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la pretensión ejercitada por el actor en su demanda, instando ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo o profesión, frente a la resolución del INSS, que lo declaraba afecto a invalidez Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de Oficial de 1ª albañil, encuadrado en el RETA; muestra su disconformidad el accionante planteando dos motivos de recurso, de los cuales, el primero, se sustenta en el art. 193 b) de la LRJS , a fin de revisar el relato fáctico, y el segundo en el apartado c) del mismo precepto, encaminado al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, se postula la modificación del último párrafo del hecho probado tercero, proponiendo para el mismo el siguiente texto alternativo: 'Así mismo el paciente padece lumbalgia crónica e invalidante, polidiscopatía lumbar, hernia discal L4- L5 paramedial e intra-foraminal derecha con compromiso radicular, estenosis de canal L4-L5, con protusiones discales en todos los EIV lumbares, hernia discal C5-C6 que comprime la cara anterior de la médula espinal, síndrome hierálgico cervical, radiculopatía C6-C7 derecha y C6 izquierda.' A fin de resolver el motivo que nos ocupa se impone tener en cuenta que la correcta utilización de la vía impugnatoria que ofrece el art. 193.b) de la LRJS , hace preciso que se concrete si lo que se persigue a través de ella es la modificación, la supresión o la adición de uno o varios de los hechos que se declaran probados, ofreciendo, en su caso, el correspondiente texto alternativo, resultando absolutamente imprescindible la cita clara y explícita del documento o de la pericia en el que se sustente la revisión postulada, y todo ello a fin de evidenciar el posible error valorativo cometido por el Juzgador de instancia al llevar a cabo el análisis de todo el material probatorio puesto a su alcance. Siendo igualmente necesario, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, ya que en virtud del principio de economía procesal no resulta acertado incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a un resultado práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero , 18 de febrero de 2010 , 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan); presupuestos que no acontecen en el presente supuesto dado que el tema a resolver se circunscribe a determinar si el actor, en función de su patología, y, especialmente, de las limitaciones que esta determina, se encuentra imposibilitado para llevar a cabo cualquier tipo de actividad en el ámbito laboral, sin que la adición pretendida aporte ningún dato novedoso a efectos de alterar la patología y las limitaciones que le afectan, puesto que el texto que se pretende pase a sustituir el contenido del último párrafo del hecho probado tercero, lejos de poner de manifiesto la existencia de nuevas patologías o de una nueva catalogación de las ya señaladas evidenciadoras de limitaciones adicionales a las tenidas en cuenta por la Juzgadora de instancia, lo que implica es prácticamente una mera reiteración de los datos fácticos que ya se hacen figurar en párrafo a suprimir, dotándolo de una significación distinta en base a la prueba pericial médica practicada a instancia de parte, que en ningún caso puede prevalecer sobre los propios informes objetivos, constituidos por radiologías y RMN, en los que se basa el mismo perito y que son los que sustentan el ordinal fáctico confeccionado por la Juzgadora de instancia.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 137.1 c ) y 5 de la LGSS , reiterando con ello la petición de reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta a favor del actor.

Según resulta acreditado la patología que afecta al demandante se concreta en, omalgia bilateral, de la que se deriva limitación en ambos hombros, más acentuado en el derecho, Lorenz (-) y limitación cervical.

Presentando igualmente hernia discal C5-C6 de localización central que comprime la cara anterior de la médula espinal adyacente sin producir cambios en su intensidad de señal, con abombamientos discales en la práctica mayoría de los discos lumbares con importantes cambios degenerativos en el disco L4-L5 y hernia paramedial derecha.

Datos fácticos los indicados que, puestos en relación con la definición de la incapacidad permanente absoluta extraíble del contenido del art. 137.5 de la LGSS , entendida como la situación en la que se encuentra el trabajador que, en función de sus dolencias y, especialmente, de las limitaciones que de ellas se deriven, se encuentra inhabilitado para llevar a cabo y concluir acertadamente cualquier tipo de trabajo por liviano o sedentario que sea; no es posible concluir en el sentido postulado en el recurso, ya que si bien las lesiones padecidas son importantes, sin embargo las limitaciones a ellas aparejadas no revisten la entidad suficiente para poder extraer la conclusión de que el demandante no pueda desempeñar, por el momento, y sin perjuicio de una agravación posterior, cualquier actividad enmarcada en el amplio mercado laboral, con la suficiente dedicación, habitualidad, profesionalidad y eficacia, haciéndolo acreedor a la correspondiente contraprestación económica, siendo así que de los informes médicos obrantes en autos se deriva la posibilidad de llevar a cabo trabajos sedentarios, y si bien dicha conclusión se extrae por los servicios médicos del INSS atendiendo tan solo a las dolencias que afectan a los hombros, sin embargo es lo cierto que de la constatación del resto de las patologías, en concreto de la hernia discal y de los abombamientos discales padecidos, no se extrae evidencia cierta de la concurrencia de un plus de limitaciones específicas Y ello sin perjuicio de que, efectivamente, como entendió el INSS y ratificó la Juzgadora de instancia, tales lesiones y limitaciones sí que supongan un impedimento para el desarrollo y consecución de las labores propias de su profesión habitual de trabajador autónomo de la construcción, con la categoría profesional de Oficial 1ª albañil, al implicar el desempeño de su trabajo habitual, la realización de las actividades requeridas de las facultades físicas de las que carece, y que le imposibilitan su adecuada consecución, lo que supone la concurrencia de los presupuestos conformadores de la Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de la profesión habitual.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Dimas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 Cuenca, de fecha 14 de junio de 2016 , en Autos nº 136/2016, sobre prestación de Seguridad Social, siendo recurridos el INSS y la TGSS, debemos confirmar la indicada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1318 16 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.