Sentencia SOCIAL Nº 1214/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 389/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000389/2019
NIG: 3803844420180002128
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001214/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000252/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Luis Pablo ; Abogado: CLODOALDO RADAMES CORBELLA RAMOS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTA CRUZ DE TENERIFE; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT
Recurrido: MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS (MAC); Abogado: MIGUEL ANGEL ROMERO GARCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de noviembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000389/2019, interpuesto por D./Dña. Luis Pablo , frente a Sentencia
000083/2019 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000252/2018- 00
en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Luis Pablo , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTA CRUZ DE TENERIFE y MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS (MAC) y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 14/11/2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- DON Luis Pablo , nacido el NUM000 de 1966, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de policía, prestando servicios en la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife (no controvertido).



SEGUNDO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal el 7 de noviembre de 2014, derivado de enfermedad común, que tras superar el plazo máximo de trescientos sesenta y cinco días le fue reconocido prorroga expresa y cumplida la misma, se acordó iniciar expediente de incapacidad permanente que termino con el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual con una base reguladora de 1.967,89 euros, porcentaje del 55%, mediante resolución de 16 de septiembre de 2015, (folios 32 a 52 de autos).



TERCERO.- La resolución anterior se dicto sobre la base del Dictamen propuesta del EVI de fecha 1 de septiembre de 2015, que determino un cuadro clínico de enfermedad discal lumbar degenerativa múltiple, con escoliosis lumbar secundaria y estenosis foraminal intervenida quirúrgicamente el 12 de enero de 2015, fusión vertebral instrumentada L2 a S1, que le limitan para actividades con bipedestación y deambulación prolongada y sobrecarga del raquis lumbar, (folio 42 de autos).



CUARTO.- Desestimada la reclamación previa, el actor formula demanda en solicitud del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, que fue turnada al Juzgado de lo Social Nº 7, autos 1044/2015, que en fecha 13 de junio de 2016, dicta sentencia desestimatoria, constando en el hecho probado sexto que el actor presentaba como patologías: escoliosis lumbar degenerativa; artrodesis quirúrgica L2-S1; y, rotura degenerativa compleja del cuerno posterior del menisco interno de la rodilla derecha, que le limitaban para la bipedestación y deambulación prolongada y sobrecarga del raquis lumbar, (folios 114 a 135 de autos)

QUINTO.- La primera solicitud de revisión por agravación la presentó en fecha 6 de junio de 2017 que fue desestimada por resolución de 7 de julio de 2017 por no haber sido presentada con anterioridad a la fecha de revisión prevista a partir del 1 de septiembre de 2017. El 14 de septiembre de 2017, vuelve a presentar solicitud de revisión de grado por agravación que fue denegada por resolución de 14 de diciembre de 2017, con base en el dictamen propuesta del EVI que indica el siguiente cuadro clínico residual: discartrosis de predominio izquierdo a nivel C5-C7 con rectificación cervical; Discopatías dorsales D7-D9 sin signos de compromiso médulo-radicular; Radiculopatía L3-L5 derecha crónica sin actividad denervativa aguda; Artrodesis lumbosacra por estenosis del canal, escoliosis degenerativa; Artrosis de rodilla derecha, realizada artroscopia en enero de 2016; Obesidad, deambulación autónoma con cojera y aumento de la base de sustentación; Patología hipertensiva cardíaca leve sin afectación funcional; Diabetes Mellitus compensada en la actualidad. Añade que la documentación presentada y exploración realizada, no se constata agravación funcional que modifique el grado de incapacidad ya reconocido. Menos cabo incapacitante para actividades de sobrecarga del raquis y bipedestación-deambulación mantenida, (folios 63 a 95 de autos).



SEXTO.- El actor presenta en la actualidad las dolencias y limitaciones descritas en el dictamen propuesta del EVI SÉPTIMO.- Presentó reclamación previa el 12 de enero de 2018, desestimada por resolución de 14 de febrero de 2018, (folio 115 de autos).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimando la demanda formulada por DON Luis Pablo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Luis Pablo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 14/11/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Luis Pablo , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción de los artículos 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. Solicita se revoque la sentencia de instancia y se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Hay que tener en cuenta, además, que la demanda deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida.

Tal revisión de grado, prevista en el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social, procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia.

Para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007)-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.



CUARTO.- De los inalterados hechos probados puede extraerse lo siguiente: el actor tiene como profesión habitual la de policía en la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, y reconocida una incapacidad permanente total en el momento del reconocimiento padecía enfermedad discal lumbar degenerativa múltiple con escoliosis lumbar secundaria y estenosis foraminal intervenida quirúrgicamente el 12 de enero de 2015, fusión vertebral instrumentada L2 a S1, que le limitan para actividades con bipedestación y deambulación prolongada y sobrecarga del raquis lumbar.

La declaración en situación de incapacidad permanente total fue confirmada judicialmente, señalando como hecho probado; escoliosis lumbar degenerativa, artrodesis quirúrgica L2-S1, y rotura degenerativa compleja del cuerno posterior del menisco interno de la rodilla derecha, que le limitan para la bipedestación y deambulación prolongada y sobrecarga del raquis lumbar.

En la revisión instada presenta discoartrosis de predominio izquierdo a nivel C5-C7 con rectificación cervical, discopatías dorsales D7-D9 sin signos de compromiso médulo-radicular. Radiculopatía L3-L5 derecha crónica sin actividad denervativa aguda; artrodesis lumbosacra por estenosis del canal, escoliosis degenerativa.

Atrosis de rodilla derecha, realizada artroscopia en enero de 2016. Obesidad, deambulación autonóma con cojera y aumento de la base de sustentación. Patología hipertensiva cardíaca leve sin afectación funcional.

Diabetes mellitus compensada en la actualidad. Menoscabo incapacitante para actividades de sobrecarga del raquis y bipedestación-deambulación mantenida. Con estas limitaciones no puede sostenerse la incapacidad permanente absoluta del actor para toda profesión u oficio, si para la suya de policía que exige la bipedestación y deambulación manenida. Así el actor muestra capacidad laboral para actividades laborales en las que no exista sobrecarga, y sedestación, con lo que puede realizar actividades sedentarias y livianas.

En el recurso después de unas consideraciones generales sobre la incapacidad permanente absoluta, señala que de los numerosos informes médicos del actor, recogidos en el informe del médico forense se desprende su agravación.

Recoge tres informes médicos, cuyo contenido no se ha introducido vía revisión fáctica del apartado b) del artículo 193 de la Lrjs, que además recoge uno de ello consideraciones jurídicas y no médicas, sobre la calificación de la situación del actor; y que no pueden ser tenidos en cuenta por esta Sala por no obran en hechos probados.

En definitiva, no se indica, con los hechos declarados probados, porque entiende el recurrente que esta afecto de incapacidad permanente absoluta. Y con las limitaciones obrantes en autos, se constata que sigue teniendo capacidad laboral residual para actividades sedentarias y livianas, tales como administrativas, que impiden su calificación en situación de incapacidad permanente absoluta.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pablo contra la Sentencia 000083/2019 de 26 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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