Sentencia Social Nº 1214/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 687/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01214/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2018 0002142
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000687 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001094 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTES
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Catalina
ABOGADO/A: MANUEL GOMEZ-CALCERRADA GUILLEN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel Yuste Moreno
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Ilmo. Sr. D. José Montiel Gonzalez
Ilmo. Sr. D. José Manuel Yuste Moreno
Ilma. Srª. Dª. Carmen Piqueras Piqueras
En Albacete, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla -La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1214/19 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 687/19, sobre despido, formalizado por la CONSEJERIA
DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTES JCCM, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número de 2 de Toledo, en los autos número 1094/18, siendo recurrido por Dª Catalina , y en el que
ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Yuste Moreno, deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por Dª Catalina contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES, dela JCCM, declaro válidamente extinguida la relación laboral que la demandante mantenía con la Administración demandada, con fecha de efectos del 12 de septiembre de 2018 y condeno a la a la demandada a abonar a la actora una indemnización de 14.037,98 € por la finalización del contrato que las partes tenían suscrito.

Desestimando la acción por Despido.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- La actora, Catalina , fue contratada por la Consejería de Educación el 4.12.2007, para prestar sus servicios en la Escuela Infantil 'El Olivo', de la Delegación provincial de Bienestar Social, en Toledo, como Técnico Especialista en Jardín de Infancia (TEJI), Grupo III, puesto nº NUM000 , suscribiéndose el contrato como de duración determinada, a tiempo completo, por la modalidad de interinidad por vacante, expresándose en el mismo que su extinción se produciría por la cobertura de la vacante por cualquier procedimiento legalmente establecido o por amortización de la misma.



SEGUNDO.- La plaza ocupada por la actora ha estado incluida en los concursos permanentes de traslados de personal laboral fijo desde 2008 hasta 2018, salvo en los casos de bloqueo por estar incluida esa plaza en las ofertas de destinos correspondientes a las ofertas públicas de empleo de 2007, 2008 y 2016, sin que fuese adjudicada en esos concursos de traslado, de personal laboral fijo.



TERCERO.- Por Resolución de 18/06/2008 se había convocado proceso selectivo para la cobertura, entre otras, de 14 puestos de Técnico Especialista de Jardín de Infancia (6 por sistema de acceso libre y 8 por promoción interna) y, desarrollado el proceso, el 18/05/2009, se publicaron las propuestas de contratación, adjudicándose los destinos en 24/08/2009, sin que se adjudicase el ocupado por la demandante por no haber sido solicitado por ninguna de las aspirantes seleccionadas. 2 plazas ofertadas con código nº NUM000 .



CUARTO.- Por Resolución del 10/03/2017 se convocó nuevo proceso selectivo, esta vez comprensivo de 31 puestos de TEJI (16 puestos por sistema general de acceso libre, 4 por sistema de acceso de personas con discapacidad y 11 por promoción interna), efectuadas las propuestas de contratación en 23/07/2018 y adjudicados destinos en Resolución del 04/09/2018, entre ellos los de TEJI con código de puesto NUM000 con centro de trabajo en la Escuela Infantil El Olivo, en Toledo, se procedió a la firma de los contratos dentro del mes siguiente a la publicación de las adjudicaciones en el DOCM de 10/09/2018. Resultaron adjudicados tres puestos con código NUM000 de los seis ofertados.



QUINTO.- El Director Provincial de la Consejería de Educación en Toledo acordó el 12/09/2018 dar por extinguido el contrato de trabajo suscrito con la actora por expiración del tiempo convenido, con efectos de ese mismo día, teniendo reconocida a esa fecha una retribución anual de 23.648,60 euros, equivalente a un salario diario de 64,79 € euros, así como acreditados un total de 3.936 días trabajados.



SEXTO.- No consta que la trabajadora haya sido representante de los trabajadores.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, dictada en fecha 3 de abril de 2019, en el procedimiento 1094/2018, en el que son parte Dña. Catalina , como demandante, y Consejería de Educación Cultura y Deportes de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, como demandado, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque aquella absolviendo a la Consejería y desestimando la demanda.

Para sostener su petición se alegan al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social los siguientes motivos: a. Por interpretación errónea del artículo 70 EBEP en relación con la jurisprudencia aplicable al caso.

b. Por interpretación errónea del artículo 15 LET.



SEGUNDO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Determinación de la cuestión litigiosa del recurso de suplicación.

La demanda reclamaba en acción de despido la declaración de improcedencia por no haber mediado comunicación escrita ni preaviso y haberse convertido su relación laboral en contrato indefinido no fijo en virtud de lo previsto en el artículo 70 EBEP convirtiendo en fraudulenta la contratación inicial de interinidad; y reclamaba también, en acción de cantidad, subsidiariamente, una indemnización de 20 días por año de servicio derivado de la extinción simple del contrato de trabajo.

La sentencia del Juzgado declara transformada la relación contractual de las partes que pasar de ser una contratación temporal de interinidad por vacante a una relación laboral indefinida no fija, estimando así el presupuesto jurídico necesario vinculado a la primera acción, no obstante lo cual denegó la existencia de despido improcedente porque para la extinción del vínculo no era exigible la formalidad prevista para el despido objetivo.

Respecto de la segunda acción, la petición subsidiaria, aplica la doctrina de sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018, asunto C-677-18, y concluye que al suscribirse el contrato de trabajo sin una fecha cierta de extinción y sin poder aventurar la duración total, al convertirse en una relación laboral indefinida no fija y superar los 9 años de duración inusualmente larga, procede abonar la indemnización prevista en el artículo 53 LET.

La impugnación de la sentencia se realiza por la parte condenada, de modo que la manifestación del Juzgado de la inexistencia de despido improcedente por no concurrir despido objetivo irregular es firme en dicha revisión y no cabe mención alguna al respecto. Lo que sí se impugna y es por ello revisable es la declaración de relación laboral indefinida no fija y la del derecho a percibir indemnización por fin de contrato al extinguirse dicha relación laboral, que son aspectos impugnados por el recurso que ahora se examina.



TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Sobre el fraude de ley en la contratación: el artículo 70 EBEP .

La primera cuestión litigiosa es la de la existencia de una relación laboral indefinida no fija a consecuencia de la vulneración del artículo 70 EBEP. También se hace mención en el recurso al artículo 15.5 LET, pero no está vinculado a la causa de pedir y no necesita valoración al no estar dentro del contenido del litigio.

Esta cuestión se centra en la existencia de fraude de ley en la contratación de la demandante porque desde que se inaugura la relación laboral mediante contrato temporal de interinidad por vacante, 4 de diciembre de 2007, hasta la actualidad de la demanda, han transcurrido más de tres años que es el plazo previsto en el artículo 70 EBEP que, puesto en relación con el RD 2720/1998 debe dar lugar a la declaración de fraude de ley y a la transformación de la relación laboral en un vínculo laboral indefinido no fijo con la Administración demandada. La cuestión es esencialmente jurídica y se ha de resolver interpretando la norma y determinando su alcance sobre el cual se han manifestado los Tribunales de Justicia, incluido el Tribunal Supremo, desde una perspectiva limitada y sin abordar la cuestión desde el conjunto de normas que regulan la Oferta de Empleo Pública.

En el Derecho positivo español se establece (artículo 15.1, LET) que el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada, pudiendo celebrarse este último a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

El Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada (BOE número 7, de 8 de enero de 1999), define el contrato de interinidad en su artículo 4, apartado 1, como el contrato celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual, y su duración será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

La norma del artículo 70 EBEP dice que 'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'. Esta redacción se encuentra ya en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (BOE' núm. 89, de 13 de abril de 2007) y se repite en Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (BOE núm. 261, de 31/10/2015).

Como dice el Preámbulo de la Ley 7/2007, de 12 de abril, 'El Estatuto Básico del Empleado Público establece los principios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público, empezando por el de servicio a los ciudadanos y al interés general, ya que la finalidad primordial de cualquier reforma en esta materia debe ser mejorar la calidad de los servicios que el ciudadano recibe de la Administración'; es decir, es la normativa básica del régimen regulador del estatuto de los empleados públicos, y por ello establece también que 'En desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales'.

Es evidente que esta norma tiene un principio ineludible que se encuentra en la Constitución Española cuando establece, artículo 103.3, que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Es un Principio básico y esencial del Ordenamiento Jurídico el del acceso a la función pública por mérito y capacidad, y por ello recuerda el Preámbulo de la Ley 7/2007 que 'En materia de acceso al empleo público ha sido preocupación esencial garantizar en la mayor medida posible la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la transparencia de los procesos selectivos y su agilidad, sin que esto último menoscabe la objetividad de la selección'.

Es por tanto esencial que cualquier normativa que desarrolle el acceso a la función pública garantice el cumplimiento de esos principios, y para conseguirlo debe habilitarse una fórmula que sea objetiva, igualitaria y común. Esta fórmula es la Oferta de Empleo Público. La primera norma con rango de Ley que contempla la Oferta de Empleo Público es la Ley 30/1984, de 2 de agosto de medidas para la reforma de la Función Pública (BOE núm. 185, de 3 de agosto de 1984) cuyo artículo 18, denominado 'La oferta de empleo público' recuerda que 'Las plazas dotadas que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes constituyen la oferta de empleo de la Administración del Estado', que se propondrá por el Ministro de la Presidencia al Gobierno para su aprobación anual, una vez aprobada la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

La Oferta deberá 'contener necesariamente todas las plazas dotadas presupuestariamente y que se hallen vacantes, indicará asimismo las que de ellas deban ser objeto de provisión en el correspondiente ejercicio presupuestario y las previsiones temporales para la provisión de las restantes' y su publicación obliga a los órganos competentes a 'proceder, dentro del primer trimestre de cada año natural a la convocatoria de las pruebas selectivas de acceso para las plazas vacantes comprometidas en la misma y hasta un 10 por 100 adicional. Tales convocatorias indicarán el calendario preciso de realización de las pruebas, que, en todo caso, deberán concluir antes del 1 de octubre de cada año, sin perjuicio de los cursos selectivos de formación que se establezcan'. En consonancia con ello y en respeto del aludido Principio esencial antes mencionado, el artículo 19 establece que las Administraciones Públicas seleccionan su personal, ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

Estos dos artículos de la Ley 30/1984 son derogados por la Ley 7/2007, pero no establece una regulación alternativa que identifique lo que se considera Oferta de Empleo y su desarrollo, simplemente viene a decir lo mismo que en parte decía la norma derogada y añade algo que no estaba en dicha norma; aunque esta derogación se hace con el alcance establecido en el apartado 2 de la disposición final 4, y se mantendrá en vigor, en tanto no se oponga a lo establecido en este Estatuto, hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo. Evidentemente, no pueden derogar lo relativo al respeto de los Principios constitucionales. La Oferta de Empleo Público, por tanto, sigue siendo lo que ya decía la Ley 30/1984. El Texto Refundido tiene al respecto la misma regulación.

En la Ley 7/2007, como ya hemos dicho, no se define la Oferta de Empleo Público y lo que al respecto se dice es lo que menciona el artículo 70: - Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público. Es decir, la cobertura de plazas debe hacerse a través de la Oferta de empleo público; eso mismo es lo que dice el artículo 18 de la Ley 30/1984.

- Esto conlleva la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos.

Esto es lo que dice el artículo 18 de la Ley 30/1984.

- En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. Esto se refiere al proceso selectivo como lo hace el artículo 18 de la Ley 30/1984 cuando dice que se deberá 'proceder, dentro del primer trimestre de cada año natural a la convocatoria de las pruebas selectivas de acceso para las plazas vacantes comprometidas' en la Oferta; en la Ley 30/1984 se ordena que se convoquen las pruebas dentro del primer trimestre de cada año natural, y el EBEP se ordena que una vez convocada la Oferta el proceso selectivo no se extienda más de tres años hasta su conclusión. Siendo así las cosas, puede entenderse que en este aspecto la norma de la Ley 30/1984 se completa por la más moderna que lo que hace es fijar un plazo completo para el desarrollo del proceso.

Importa resaltar que personal de nuevo ingreso en la construcción del acceso a la función pública y en el sentido que se utiliza por la normativa administrativa es aquél personal que ingresa, lo que solo puede hacerse en condición de titular de una plaza de funcionario o laboral, los nuevos ingresos son los que suponen la incorporación a la función pública o al mundo laboral de la Administración con una relación permanente o indefinida, no temporal, y por eso se someten a la Oferta de empleo público; el ingreso tiene que ser mediante la Oferta de empleo público y ésta solo puede ser de plazas presupuestadas y por tanto de plantilla. Ello resulta claro a la vista del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado.

E importa resaltar también que cuando se habla de Oferta de empleo público estamos hablando de las necesidades de recursos humanos que tienen asignación presupuestaria, es decir, de plazas que existen y están identificadas, las cuales solo pueden proveerse mediante la Oferta de empleo público. Habrá supuestos de plazas presupuestadas que no tengan que proveerse por personal de nuevo ingreso como lo son aquellas que han quedado temporalmente libres por una circunstancia que da derecho a reserva de puesto de trabajo las cuales no pueden ser cubiertas por personal de nuevo ingreso porque el nuevo ingreso se vincula a una vacante libre que se hace propia, pero todas aquellas presupuestadas que no tienen propietario tienen que ser cubiertas por medio de la Oferta de empleo público aunque entre tanto las necesidades de personal se suplan por fórmulas temporales; por eso el artículo 70 se refiere a las necesidades de cubrir plazas presupuestadas con personal de nuevo ingreso, porque hay necesidades de cubrir plazas presupuestadas que no se pueden cubrir por personal de nuevo ingreso sino necesariamente temporal (una baja médica, una liberación sindical, etc.).

Con lo expresado queda claro que la regulación del artículo 70 del EBEP no establece una regulación de la Oferta Pública de Empleo sino simplemente dice lo que ya decía el artículo 18 de la Ley 30/1984 y solamente añade una obligación de que iniciado el proceso selectivo este no se extienda más allá de tres años. Y también queda claro que el personal de nuevo ingreso no es el que es contratado por primera vez por la Administración sea en contratación o vínculo temporal o indefinido, sino el personal que accede por primera vez a una plaza fija en propiedad.

Todo lo expresado es además coherente con esos principios constitucionales añadidos y con lo que es en sí la Oferta de Empleo Público que como hemos dicho anteriormente es el modo en que se hacen patentes en la práctica esos principios. La regulación de la Oferta sigue estando en esa parte que subsiste del artículo 18 de la Ley 30/1984 cuando dice que la oferta de empleo público contendrá las plazas dotadas que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes constituyen la oferta de empleo de la Administración del Estado, que se propondrá por el Ministro de la Presidencia al Gobierno para su aprobación anual, una vez aprobada la Ley de Presupuestos Generales del Estado, y que debe contener necesariamente todas las plazas dotadas presupuestariamente y que se hallen vacantes.

Solamente esta norma legal regula este aspecto de la Oferta de Empleo Público. Luego, en desarrollo de esta norma, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, se encarga de centrar la cuestión especificando que: - Artículo 7. Objeto. Las necesidades de recursos humanos que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes serán objeto de oferta de empleo público, siempre que exista crédito presupuestario y se considere conveniente su cobertura durante el ejercicio.

- Artículo 8. Aprobación.

o 1. La oferta de empleo público será aprobada, en su caso, por el Gobierno a propuesta del Ministro para las Administraciones Públicas con informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda, en el primer trimestre de cada año.

o 2. Excepcionalmente, cuando existan necesidades urgentes de incorporaciones de personal, el Gobierno podrá aprobar ofertas de empleo público para ámbitos administrativos específicos.

- Artículo 9. Competencia para convocar. Aprobada la oferta de empleo público, los Departamentos a los que figuren adscritos los correspondientes Cuerpos y Escalas de funcionarios procederán a la convocatoria de los procedimientos selectivos de acceso para las vacantes previstas de dichos Cuerpos o Escalas, previo informe favorable de la Dirección General de la Función Pública.

Con lo expuesto se confirma que el citado artículo 70 EBEP no establece la obligación de convocar Ofertas de empleo público ya que esa facultad se entrega a la Administración 'siempre que exista crédito presupuestario y se considere conveniente su cobertura durante el ejercicio' y solamente se le impone a esa Administración con el citado artículo 70 el que una vez convocada no se extienda su resolución más allá de tres años desde la convocatoria.

Evidentemente, cuando la norma se refiere a la Administración General del Estado lo está haciendo para todas las Administraciones Públicas. Así lo dice la Ley del 1984 en su artículo 18: 'Las demás Administraciones Públicas elaborarán y propondrán públicamente sus ofertas de empleo ajustándose a los criterios anteriormente expuestos', y la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local en su artículo 91: 'Las Corporaciones locales formarán públicamente su oferta de empleo, ajustándose a los criterios fijados en la normativa básica estatal. 2. La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad' (en el mismo sentido el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local que desarrolla el proceso en ese ámbito).

Es la Administración la que decide cuándo puede hacerse una Oferta de Empleo Público, pero cuando lo decida, debe tener en cuenta lo que se dice en el artículo 10 del EBEP que además de definir la figura del interino como aquellos que por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera (es aplicable al personal laboral y estatutario), cuando entre otras se dé la circunstancia de 'La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera' ordena -es un deber de obligado cumplimiento- que en este caso las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Este precepto es, por cierto, reiteración de lo que decía el Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, en su artículo 5 (que había sido reformado por el artículo 54 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre) que, por el alcance que ya se ha dicho anteriormente de la disposición derogatoria del EBEP, sigue en vigor, en tanto no se oponga a lo establecido en este Estatuto, hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo. Y no puede olvidarse que aunque es la Administración la que decide la convocatoria pública de plazas es la ley la que puede delimitar esta oferta y es evidente y conocido que las Leyes de Presupuestos Generales del Estado desde la correspondiente al año 2012 (LEY 2/2012) ha impedido la convocatoria de nuevos procesos selectivos por la necesidad de contención del gasto de las Administraciones Públicas.

A todo lo expresado no le es indiferente el que como dice el artículo 37 del EBEP y ya decía la Ley 7/1990, de 19 de julio, sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos, los criterios generales sobre ofertas de empleo público puedan ser objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, porque si la negociación colectiva puede determinar los criterios generales de la gestión de las Ofertas Públicas de Empleo se resalta la realidad del control de la Oferta de Empleo por la Administración en lo que regula la norma legal de manera primordial y excluyente y que es la decisión de la convocatoria y su sumisión al Presupuesto, estando obligada la negociación colectiva a respetar los límites que impone la regulación legal.

En este estado de las cosas es en el que debe resolverse la cuestión planteada en la única causa de pedir ejercitada para afirmar que no procede lo que solicita la parte demandante ya que el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (BOE núm. 261, de 31/10/2015) no impone la obligación de convocar Oferta de Empleo Público y cubrir en el plazo de tres años una plaza nominal que se haya suplido por interino. Quien tiene que convocar es la Administración cuando la norma presupuestaria habilite su cobertura. Con la causa de pedir alegada no es posible declarar fraude de ley ni estimar el derecho reclamado.

Es necesario añadir, trayendo a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la demora en la cobertura de las plazas cubiertas por interinos en el seno de la Administración Pública (27 de febrero de 2013, recurso 736/2012; 13 de mayo de 2013, recurso 1666/2012; y 19 de julio de 2016, recurso 2258/2014) que 'No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual.

Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la 'falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada' ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95), 'la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección' (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05)'. En la más inmediata actualidad la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2019, recurso 1756/2018, con recuerdo de la sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017) manifiesta que el alcance que tiene la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP, se refiere a 'la ejecución de la oferta de empleo público' ya que el artículo 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Se establece que ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible y por sí solo no puede suponer un fraude de ley en la contratación, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial; y la sentencia de 4 de julio de 2019, recurso 2357/2018 ha confirmado que los interinos por vacante no adquieren la condición de indefinidos no fijos por el mero transcurso del plazo de tres años del artículo 70 citado, y solo si existe fraude de ley en la contratación por otra razón o si no existiera causa en la contratación se podría acceder a esa clase de relación laboral indefinida no fija.

No puede obviarse el hecho cierto y declarado probado de que la plaza ocupada por la demandante ha sido incluida en los concursos de traslado de personal fijo desde 2008 a 2018 -salvo en los casos de bloqueo legal- por estar incluidas en la oferta de empleo público de 2007, 2008 y 2016 sin que fueran ocupadas, como tampoco lo fueron en los procesos de Oferta de Empleo Público mencionadas, así como que las Leyes de Presupuestos Generales del Estado desde la correspondiente al año 2012 (LEY 2/2012) han impedido la convocatoria de nuevos procesos selectivos por la necesidad de contención del gasto de las Administraciones Públicas, hasta el año 2017 en el cual se ha convocado proceso selectivo del que devino la extinción del contrato de la demandante. La Administración demandada ha sido diligente en los intentos de cobertura de la plaza y la ha sacado a concurso de traslado y a las Ofertas Públicas de Empleo que se han producido a lo largo de todo el periodo de duración del vínculo, que se ha mantenido al quedar desierta en concursos e ingresos de nuevo cuño, lo cual hace que no sea posible la conversión de la relación laboral temporal por interinidad de la que no se hizo otro reproche, a tenor de lo manifestado en la sentencia, que el de la vulneración del artículo 70 EBEP.



CUARTO.-Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El derecho a percibir indemnización por fin de contrato temporal de interinidad.

Si la relación laboral entre las partes era temporal de interinidad, lo que hay que decidir es si procede o no abono de indemnización en el momento en que tiene lugar su finalización por una causa eficiente.

La sentencia impugnada concede la indemnización afirmando que al suscribirse el contrato de trabajo sin una fecha cierta de extinción y sin poder aventurar la duración total, al convertirse en una relación laboral indefinida no fija y superar los 9 años de duración inusualmente larga, procede abonar la indemnización prevista en el artículo 53 LET. Lo cierto es que en la argumentación no queda claro si lo que se afirma es que el hecho de no contar con una fecha cierta de extinción ni poder aventurarse su duración final el contrato se convierte en indefinido no fijo, lo cual ya había sido declarado por aplicación del artículo 70 EBEP, o si por ser indefinido no fijo se le concede la indemnización de 20 días por año de servicio del artículo 53 LET. Lo cierto es que en el fundamento jurídico referente -quinto- se alude a la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018, asunto C-677-18, que en lo trascrito en él parece indicar que el contrato habría dejado de ser temporal, pero también es claro que la petición subsidiaria que se resuelve en dicho fundamento es la petición de indemnización por la finalización ordinaria, regular, del contrato temporal de interinidad.

En tan complicada configuración de la discusión debe destacarse que la causa de pedir la existencia de relación laboral indefinida es solamente la aplicación del artículo 70 EBEP y no otra, y por tanto no puede entrarse a discutir en el litigio una causa de pedir no llevada al juicio oral. Debe también tenerse en cuenta que como hecho queda constatado que el contrato de trabajo estableció para cubrir interinamente una vacante y que su extinción se produciría por la cobertura de la vacante en virtud de cualquier procedimiento legalmente establecido o por amortización de la plaza.

Y debe destacarse que la sentencia del TJUE mencionada responde a esta cuestión prejudicial: 'La Cláusula 4, apartado 1, del [Acuerdo Marco] ¿debe interpretarse en el sentido de que la extinción del contrato temporal de interinidad para cobertura de vacante por vencimiento del término que dio lugar a su suscripción entre el empresario y la trabajadora constituye una razón objetiva que justifica que el legislador nacional no prevea en tal caso indemnización alguna por fin de contrato, mientras que para un trabajador fijo comparable que ha sido despedido por una causa objetiva se prevé una indemnización de 20 días por año? y la contestación que se da es la siguiente: La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

No puede tener ninguna virtualidad a los efectos pretendidos en la sentencia del Juzgado el contenido de esta sentencia del TJUE ya que ni se plantea cuestión sobre la naturaleza del contrato de trabajo ni se obtiene confirmación de que el contrato de interinidad haya de tener una indemnización igual a la de la extinción objetiva de un contrato fijo por aplicación del apartado 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, 'Acuerdo Marco'), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DO 1999, L 175, p. 43).

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019, recurso 3970/2016, dictada tras la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 (asunto C619/17) que contestó a su cuestión prejudicial formulada por Auto de 25 de octubre de 2017, dice que una vez negada ' la posibilidad de acudir a la indemnización de 20 días, el pronunciamiento de la sentencia recurrida podría suscitar la cuestión sobre esa diferencia de trato entre interinos y el resto de los trabajadores temporales. De ahí que en el auto por el que elevábamos la cuestión prejudicial, entendiéramos necesario agotar también otros posibles puntos de aproximación a la cuestión y despejar las dudas sobre si la ley española hubiera podido incidir en un inadecuado cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, con la cual se persigue imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada.

2. El legislador nacional adaptó nuestra normativa a la Directiva 1991/70 a través del el art. 3 del RDL 5/2001, de 2 de marzo , después convalidado por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

Fue dicha norma la que introdujo el reconocimiento de una indemnización al finalizar el contrato temporal, consistente en 12 días de salario por año trabajado. Sin embargo, como ya hemos visto, sólo lo hizo para dos de las tres modalidades de contratos temporales legalmente admitidas (obra o servicio determinado y circunstancias de la producción), excluyendo expresamente a los contratos de interinidad.

3. Pues bien, a la vista de la respuesta del Tribunal de la Unión, no parece que pueda entenderse que la fijación de la indemnización constituya una medida acorde con la finalidad que deben garantizar aquéllas a adoptar con arreglo a la indicada cláusula 5 de la Directiva. Ciertamente, la mera imposición de una indemnización, como la establecida para los otros contratos temporales, no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal en tanto que la misma, precisamente por partir de la regularidad de estos contratos, se configura como una indemnización inferior a la que se reconocería al contrato temporal fraudulento. Como hemos indicado, la medida adoptada en nuestro ordenamiento nacional para satisfacer la obligación de la cláusula 5 de la Directiva se halla en la conversión en indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, lo que provoca una sanción para el empresario mucho más gravosa que la de la indemnizaron de 12 días.

4. Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa con el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duración temporal).

En suma, aun cuando ni siquiera se planteaba en el litigio, el pronunciamiento de la sentencia recurrida nos obliga a considerar necesario precisar que el rechazo a la solución adoptada por la Sala de suplicación debe ser completo, en el sentido de negar que quepa otorgar indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad, no sólo la que calcula la sentencia con arreglo a los 20 días del despido objetivo, sino, incluso, con arreglo a los 12 días que el art. 49.1 c) ET fija para los contratos para obra o servicio y acumulación de tareas.

Nos resta añadir que, por más que 'a priori' pudiera parecer exenta de justificación la diferencia entre unos y otros trabajadores temporales, lo cierto es que la distinta solución de nuestra norma legal obedece a la voluntad del legislador de destacar una situación no idéntica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que en el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/ a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida ( art. 35.1 CE ). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET . Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse'.

El estatus histórico del contrato y la relación establecida entre ambas partes se encuentra dentro de la legalidad y mantiene su naturaleza temporal de interinidad que no genera indemnización por la terminación ordinaria de la relación laboral, de modo que debe estimarse el recurso de suplicación y revocar la sentencia del Juzgado, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demandante.



QUINTO.-Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación de la parte demandada y no siendo recurrente el trabajador, no se hace imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por Consejería de Educación Cultura y Deportes de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, dictada en fecha 3 de abril de 2019, en el procedimiento 1094/2018, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, desestimando la demanda formulada por Dña. Catalina contra Consejería de Educación Cultura y Deportes de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, absolviendo a ésta de los pedimentos de aquella. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0687 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.