Sentencia SOCIAL Nº 1215/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2015/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AG

SENT. NÚM. 1215/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2015/19, interpuesto por la empresa ANTONIO LUCAS CAMACHO REQUENA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 29 de octubre de 2018, en Autos núm. 717/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Caridad en reclamación sobre materias laborales individuales, contra empresa ANTONIO LUCAS CAMACHO REQUENA y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Con estimación de la excepción procesal de prescripción de las cantidades reclamadas anteriores a 1.10.16, se estima la demanda promovida por doña Caridad contra la empresa Antonio Lucas Camacho Requena, a quien condeno a que abone a la actora la suma bruta de 9.124,40 euros, la cual debe incrementarse con el 10% de mora.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- Doña Caridad, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, vecina de Linares (Jaén), ha prestado sus servicios para la empresa Antonio Lucas Camacho Requena, dedicada a la actividad de agencia inmobiliaria, con la categoría profesional de auxiliar de ventas, en virtud de contrato de trabajo de 1.06.16, que convierte en indefinido el contrato temporal de 1.04.13. conforme a la clausula tercera la jornada de trabajo será a tiempo parcial, fijando una jornada de trabajo ordinaria de 20 horas a la semana, y percibiendo una retribución mensual bruta de 696,30 euros en el año 2016 y 703,55 euros en el año 2017.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo para Oficinas y Despachos de la provincia de Jaén, BOP de 4.07.2017.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes finaliza en virtud de acuerdo alcanzado el 25.04.2018 ante el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social nº2 de esta ciudad, autos 6/2018 , con el siguiente tenor: '(...) se procede a acordar por las partes la extinción de la relación laboral en el día de la hoy, (...), mediante el abono por la parte demandada de la cantidad de 7.000 euros netos, mediante transferencia bancaria a realizar en el plazo de 24 horas desde el día de la fecha que será ingresada en la cuenta donde venía percibiendo su nómina. (...)'.

TERCERO.- La empresa no registraba día a día la jornada de trabajo realizada por la actora, ni la totalizaba mensualmente, ni entregaba copia a la actora, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes.

CUARTO.- La actora prestaba servicios para la demandada tanto por la mañana, como por la tarde.

QUINTO.- La actora, en el acto de la vista, asume la prescripción de las cantidades reclamadas anteriores a 1.10.16.

SEXTO.- La actora presentó papeleta de conciliación el día 31.10.17, celebrándose acto de conciliación el día 24.11.17, sin avenencia.

SÉPTIMO.- La demanda ha sido presentada en Decanato el 5.12.17 y en ella la actora reclama la suma de 40.169,18 euros, por el periodo 1.01.2013 a 31.10.2017.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Pedro, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Dª Caridad. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS-

SEGUNDO:En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO:En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones:

-Del hecho probado tercero, a fin de que se añada al final del mismo la siguiente frase: '..., por no estar obligada a ello en aplicación de la doctrina que sobre el artículo 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores tiene establecida el Tribunal Supremo'.

La propuesta modificación no puede prosperar en cuanto se sustenta fundamentalmente en prueba no hábil, cual es la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como complemento del ordenamiento jurídico conforme dispone el artículo 1.6 del Código Civil, carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación.

-Del hecho probado cuarto, a fin de que quede redactado, conforme a la testifical practicada, del siguiente modo:

'La actora prestaba servicios para la demandada, bien por la mañana, bien por la tarde'.

La pretendida modificación no puede prosperar, por cuanto, como hemos visto, para que se sustente la revisión de la versión judicial de los hechos probados, la prueba por la que se pretenda la misma y de la que se haya de derivar el error de hecho alegado, debe consistir en documental o pericial obrante en autos y tener fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis o interpretaciones valorativas, careciendo de eficacia revisoria la prueba testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1974, 17 de mayo de 1976, 24 de abril de 1975 y 5 de junio de 1976).

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS-

CUARTO:Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

QUINTO:La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción de la jurisprudencia en relación con el deber de llevanza de los registros de jornada establecido en el Estatuto de los Trabajadores, ya que éste solo se mantiene para los casos en los que se deban computar horas extraordinarias, de acuerdo con el contenido de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de marzo y 24 de abril de 2017, en las que se establece, fijando jurisprudencia, que las empresas solo están obligadas a llevar un registro de jornada para probar la realización de horas extraordinarias.

No obstante, la interpretación expuesta de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias reseñadas no puede ser acogida, en atención a la regulación legal que resulta de aplicación.

Al respecto, el artículo 12.4.c) del ET ley establece que 'Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.'

Del sentido literal de dicha disposición legal se desprende que para el caso de vigencia entre las partes de un contrato a tiempo parcial, la empresa está obligada en todo caso a cumplimentar las exigencias formales de registro y cómputo de la jornada del trabajador, aplicándose en caso contrario la presunción iuris tantum de celebración del contrato a tiempo completo. Dicha interpretación no es contraria al contenido de las propias sentencias del Tribunal Supremo reseñadas de 23 de marzo y 24 de abril de 2017, que si bien concretaron la obligatoriedad del registro de jornada con carácter general únicamente para probar la realización de horas extras, entendieron dicha obligación aplicable en todo caso en el supuesto de suscripción del contrato de trabajo a tiempo parcial.

Así, como se afirma en la STSJ de Castilla-León (sede de Valladolid), de 24.5.2019 (rec. 272/19), la redacción del artículo 12.4.c) del ET introducida por el Real Decreto-ley 16/2013, 'establece, como señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de marzo de 2017 (rcud. 81/17 ), una clara obligación empresarial de registro diario de la jornada, de totalización mensual y de entrega de copia al trabajador'.

A mayor abundamiento, debe hacerse referencia a la modificación de la expuesta doctrina jurisprudencial, que fue dejada sin efecto tras el dictado de la STJUE de 14.5.2019 (C-55/18), que estableció la obligatoriedad general del registro de la jornada, lo que motivó el dictado del Real Decreto-Ley 8/2019 por el que se dio nueva redacción en tales términos al artículo 34.7 y 9 del ET.

Sentado lo anterior, en base al contenido de los hechos probados y valorando la documental aportada, única apta para ser tenida en cuenta a efectos del recurso de suplicación que nos ocupa, resulta incuestionable que en el presente caso la empresa incumplió su obligación legal de registro diario de la jornada y de su totalización mensual, con entrega de copia a la trabajadora del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, lo que acarrea como consecuencia la aplicación de la presunción legal de celebración del contrato a jornada completa.

Por otra parte, dado el carácter iuris tantum de la referida presunción legal, la ley prevé que mediante prueba en contrario se demuestre el carácter parcial de los servicios prestados, si bien en el presente caso ha de concluirse que la empresa demandada no ha practicado prueba suficiente al respecto, por cuanto como se expone en la sentencia impugnada, de la testifical correspondiente a las clientas de la inmobiliaria donde la actora prestaba sus servicios, se desprende que prestaba servicios tanto por la mañana como por la tarde.

En suma, contrariamente a lo expuesto en el recurso que nos ocupa, la prueba articulada en el acto del juicio no debe interpretarse en el sentido de su insuficiencia para demostrar la jornada completa de la trabajadora, sino que en virtud de la presunción legal antes expuesta, es a la empresa a la que corresponde desacreditar dicho carácter, que en base a los incumplimientos expuestos, debe considerarse como probada salvo prueba en contrario, sin que, no obstante, el conjunto de las pruebas practicadas sea suficiente para contradecir dicha presunción.

En este sentido, como se afirma en la sentencia ya reseñada del TSJ de Castilla-León, 'También es claro e indubitado el efecto jurídico que la norma anuda a cualquier incumplimiento de alguna de las indicadas obligaciones de registro: el contrato se presumirá celebrado a jornada completa. Se trata, no obstante, de una presunción iuris tantum pues admite prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

Por tanto, ante la injustificada falta de aportación del registro de jornada pese a la iniciativa probatoria de la parte actora y, con ello, la ausencia de acreditación de su existencia, claro indicio de incumplimiento de las obligaciones que en esta materia corresponde a la empresa, no puede hacerse recaer sobre la trabajadora la carga de acreditar la realización de una jornada a tiempo completo, pues ello iría en contra de la vinculación que la norma transcrita establece y del efecto presuntivo contemplado en el artículo 385.1 de la LEC, según el cual 'las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca'. Supondría, además, desconocer los efectos propios del criterio de disponibilidad y facilidad probatoria contemplado en el artículo 217.7 de la LEC, conforme al cual corresponde a la empresa la llevanza de los registros de jornada acreditativos de la realizada y quien puede y debe aportarlos, de serle requeridos, como así ocurrió en este caso.

Así, a partir de la inexistencia del registro, las reglas de distribución de la carga de la prueba determinan que es a la empresa a la que corresponde acreditar una jornada a tiempo parcial y no a la trabajadora demostrar que su jornada es a tiempo completo. La posibilidad de prueba en contrario que el artículo 12.4.c) del ET dispone se admite en el número 2 del precitado artículo 385 en una doble dirección: tanto para probar la inexistencia del hecho presunto como para demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción; no obstante, ninguna actividad ha desplegado la empresa, que es a quien corresponde ahora la carga probatoria, en orden a acreditar una jornada a tiempo parcial'

En igual sentido al expuesto se pronuncian, entre otras, sentencias del TSJ de Andalucía (Granada), de 22 de febrero de 2018, rec. 1893/2017, Madrid de 14 de mayo de 2018, rec. 1464/2017 y País Vasco de 18 de diciembre de 2018, rec. 2203/2018.

Por todo lo expuesto el motivo de censura jurídica que nos ocupa debe ser desestimado.

SEXTO:Como último motivo de impugnación de la sentencia de instancia alega con carácter subsidiario la recurrente, la infracción del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Jaén que regía el sector en los ejercicios 2016 y 2017, por cuanto en el importe de la cuantía a abonar por la empresa como consecuencia de la consideración de la jornada a tiempo completo, se incluyeron de forma indebida en la demanda y se estimó en la sentencia, el importe correspondiente a los pluses de asistencia y transporte, los cuales ya habían sido abonados por la empresa y que conforme a lo dispuesto en los artículo 25 y 26 del citado Convenio, permanecen invariables cualquiera que sea la jornada del trabajador.

Al respecto, los artículos citados regulan el abono de los pluses de asistencia y de transporte estableciendo el cobro de la cuantía recogida en las tablas salariales anexas por cada día de asistencia efectiva al trabajo, 'independientemente de la jornada de trabajo que se realice', de lo que se desprende que la modalidad de la jornada en la que consista la prestación del trabajador no determina la cuantía de los citados pluses, que se mantiene invariable con independencia de su duración y depende únicamente de la asistencia diaria al trabajo.

En el presente caso, la empresa ha abonado a la trabajadora los citados pluses con independencia del carácter de su jornada, por lo que la circunstancia de su consideración como completa no puede determinar el devengo de tales complementos en una cuantía superior, debiendo en consecuencia ser detraídos de las sumas a cuyo pago se ha condenado a la empresa, al haber incluido indebidamente la duplicación de los citados pluses.

En concreto, para los meses de octubre a diciembre de 2016 se solicitó el abono de la suma mensual de 696,30 €, a saber, un total de 2.008,9 €, calculada duplicando el salario percibido en el citado periodo, por lo que procederá descontar las cantidades percibidas por los pluses en cuestión, cifradas, conforme a la nómina de octubre de 2016 aportada, en 304,2 €, a razón de 42,60 y 58,80 € por los pluses mensuales de asistencia y transporte respectivamente, por lo que la suma a abonar por el citado periodo se concretará en 1.704,7 €.

Y para los meses de enero a octubre de 2017 (10 meses) se solicitó el abono de la suma mensual de 703,55 €, a saber, un total de 7.035,5 €, calculada duplicando el salario percibido en el citado periodo, por lo que procederá descontar las cantidades percibidas por los pluses en cuestión, cifradas, conforme a las nóminas aportadas del citado periodo, en 1.075,1 €, a razón de una media mensual de 45,20 € y 62,31 € por los pluses de asistencia y transporte respectivamente, por lo que la suma a abonar por el citado periodo se concretará en 5.960,4 €.

En suma, procede la estimación parcial del recurso de suplicación que nos ocupa, concretándose la cantidad a abonar por la empresa, como consecuencia del reconocimiento de la jornada completa de la actora, en la suma total, por el periodo del 1/10/16 al 31/10/2017, de 7.665,1 €, revocándose la sentencia impugnada únicamente en tales términos, sin imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el el artículo 235 de la LRJS.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto la empresa ANTONIO LUCAS CAMACHO REQUENA contra la sentencia dictada el día 29.10.2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén, en los autos seguidos en su contra y del FOGASA por Dª Caridad sobre reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el único sentido de que la cantidad a abonar por la empresa será de 7.665,1 €, más el interés del 10 % de mora, quedando inalterados el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Sin que haya lugar a hacer expresa condena en costas

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2015/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2015/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'