Sentencia SOCIAL Nº 1216/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1132/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001132/2017
NIG: 3803844420160006750
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001216/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000958/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Manuela ; Abogado: MARIA NATACHA MORENO AROCHA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: MUTUA ASEPEYO C.A. TENERIFE SUR; Abogado: ANGEL MANUEL CASTILLO MELO
Recurrido: Alexander
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de diciembre de 2018.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Manuela contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2017,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 958/2016
sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS
RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Manuela contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 151 'MUTUA ASEPEYO' y el empresario individual D.

Alexander y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 10 de julio de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Manuela , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1982, está afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 , teniendo la categoría profesional de camarera en bar y prestando sus servicios profesionales en Alexander (Folio 24).

SEGUNDO.- Su base reguladora es de 366,11 euros (Documento n.º 1 del ramo de prueba del INSS).

TERCERO.- Alexander tiene cubiertos los riesgos derivados de accidentes de trabajo con MUTUA ASEPEYO CA TENERIFE SUR (hecho no controvertido).

CUARTO.- El día 20 de mayo la actora sufrió un accidente cuando acudía a su puesto de trabajo (Hecho no controvertido).

QUINTO.- En fecha 10 de marzo de 2016 el INSS dictó resolución por la que acordaba reconocer a la actora la prestación de accidente de trabajo, fecha de efectos 9 de marzo de 2016, baremo 110, importe 2.130 euros. En dicha resolución se declaraba como responsable del pago a la Mutua Asepeyo (Folio 16). Y ello en base al dictamen propuesta del EVI de fecha 8 de marzo de 2016 que estableció como cuadro clínico residual: 'Esguince cervical. Hernia discal C5-C6 derecha tratada mediante disectomía y artrodesis en mayo 2015. Síndrome miofascial del angular y trapecio izquierdos con limitación de la movilidad cervical. Radiculopatía C6 izquierda leve'. Y estableció como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Lesiones permanentes no invalidantes. Baremo máximo 110' (Folio 24).

SEXTO.- La actora presentó reclamación administrativa previa en fecha 13 de abril de 2016 que fue desestimada por resolución de fecha 4 de octubre de 2016 en base a los siguientes hechos: 'Analizado el escrito de reclamación previa y la documentación obrante en el expediente esta entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las dolencias que padece el asegurado son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en el Baremo 110 (cuantía máxima) ya reconocido' (Folio 42). SÉPTIMO.- La actora padece dismetría de hombros por escoliosis cervico- dorsal, dolor a la palpación del trapecio izquierdo con leve contractura muscular, sin limitación del balance articular del hombro izquierdo. Dolor a la percusión de las apófisis espinosas y limitación del balance articular de la columna cervical.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que debo desestimar Y DESESTIMO la demanda presentada por DÑA. Manuela y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS denegatoria de la prestación de incapacidad permanente total de fecha 9 de marzo de 2016, absolviendo a todas las entidades codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Manuela , trabajadora que solicitaba ser declarada en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Camarera derivada de accidente de trabajo, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 10 de marzo de 2016, que en la vía administrativa, desestima la solicitada prestación por considerar que las lesiones que padece la actora no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados, reconociéndole el derecho a percibir una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes.

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estime la pretensión que ejercita en su demanda.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora en su motivo de censura jurídica la infracción del artículo 137 párrafo 4º del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidor de la incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que a causa de las lesiones derivadas del accidente de trabajo que sufriera el día 20 de mayo de 2015, localizadas básicamente en la zona cervical de la columna vertebral, ésta carece de la capacidad física suficiente para desempeñar los cometidos esenciales de su profesión habitual de Camarera, que requiere de deambulación y bipedestación prolongada.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la actora padece: dismetría de hombros por escoliosis cérvico-lumbar, dolor a la palpación del trapecio izquierdo con leve contractura muscular, sin limitación del balance articular del hombro izquierdo, dolor a la percusión de las apófisis espinosas y limitación del balance articular de la columna cervical (hecho probado séptimo).

Tales padecimientos no le producen limitaciones funcionales objetivas y permanentes de ningún tipo para el ejercicio de su profesión habitual (hechos probados cuarto y séptimo).

Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual de la Sra. Manuela , Camarera, la cual implica necesariamente el empleo con profusión de las extremidades superiores e inferiores y deambulación y bipedestación prolongada para llevar a cabo tareas como preparar mesas (con mantel, cubertería, vajilla y vasos), recibir y sentar a los clientes y entregarles la carta, informarles acerca de los platos, responder a preguntas sobre la carta y hacer recomendaciones según se soliciten, tomar nota de los pedidos de comida o bebida de los clientes, memorizar, anotar o pedir las órdenes de los clientes en ordenadores, pasar las órdenes a la cocina y al personal del bar, servir alimentos y bebidas a clientes, preparar o servir platos especiales en las mesas según lo solicitado, comprobar con los clientes que están contentos y solucionar cualquier problema, preparar cuentas, presentarlas a los clientes y manejar dinero o pagos con tarjeta de crédito, preparar el restaurante para eventos especiales dejando listas las mesas, las sillas, etc., vaciar y limpiar mesas y mostradores llevando platos, vasos y vajilla a la cocina para lavarlos.

A la vista de tales datos, aun teniendo en cuenta el carácter abierto del concepto de invalidez permanente y de los grados en los que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas del trabajador, confrontando la capacidad residual de la actora con el conjunto de actos nucleares que componen su actividad laboral ordinaria como Camarera, se colige que ésta aun conserva aptitud física suficiente para afrontarlas sin tener que desplegar esfuerzos o sacrificios extraordinarios y sin correr riesgo alguno de ver agravadas sus dolencias.

Si bien es cierto que la actora en su día padeció lesiones derivadas de un accidente de trabajo in itinere, un esguince cervical y hernia discal C5-C6, se ha de tener en cuenta que dichas dolencias, tras ser intervenidas quirúrgicamente, se encuentran a día de hoy en fase de remisión completa y, por otra parte, la dismetría de hombros por escoliosis cérvico-dorsal que le produce contractura muscular, se manifiesta actualmente leve y está siendo tratada y controlada adecuadamente por los especialistas de la Mutua codemandada, sin que ello afecte, por ahora, al desempeño del núcleo fundamental de funciones propias de su profesión habitual, según refiere el EVI en su informe.

Además, sus padecimientos solo le producen incapacidad para trabajar en las fases agudas, con lo que siendo temporal el impedimento para el desempeño de su actividad laboral falta uno de los requisitos constitutivos de la situación de incapacidad permanente (precisamente la permanencia). Todo ello sin perjuicio de que la actora, en dichas fases agudas de su enfermedad, pueda obtener la protección ofrecida para las situaciones de incapacidad temporal por el Sistema de Seguridad Social (que precisamente cubre las alteraciones de la salud que requieren asistencia sanitaria de la Seguridad Social y que impiden temporalmente el desempeño de la actividad laboral), si cumpliere los requisitos exigidos legalmente para ello.

No acreditada la existencia de limitaciones funcionales significativas en la actora, no vislumbra esta Sala que impedimento existe para que ésta continúe desempeñando con normalidad los cometidos principales de su profesión o para que se dedique a otra distinta. Ello no obstante, si se acredita una evolución desfavorable de su cuadro patológico en el futuro y ésta reviste la entidad suficiente, ello aconseje llegar a distinta conclusión en su momento.

En consecuencia, entendemos que no se dan en la demandante los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual previsto en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Manuela contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 958/2016, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.