Sentencia SOCIAL Nº 1217/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1625/2016 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

Rº 1625/16 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinte de Abril de 2017

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1217/17

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Herminia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de JEREZ DE LA FRONTERA, Autos Nº 1326/14 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Pelayo contra Herminia celebró el Juicio y se dictó sentencia el 16/12/15 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Pelayo , mayor de edad, y con DNI nº NUM000 , comenzó a prestar sus servicios para D. Jesus Miguel en fecha 01/09/85, con categoría profesional de Empleado de Hogar, prestando sus servicios en el domicilio familiar, realizando labores de jardinería, siendo el centro de trabajo en FINCA000 primeramente y después en C/ DIRECCION000 nº NUM001 en URBANIZACIÓN000 de la localidad de El Puerto de Santa María (Cádiz) hasta la actualidad.

En febrero de 2004 falleció D. Jesus Miguel continuando su prestación de servicios el actor en el domicilio familiar para Dña. Camino .

El 30/10/09 se formalizó contrato de trabajo indefinido, al comprobarse que el demandante continuaba estando de alta para D. Jesus Miguel y regularizar la situación, entre el demandante y la demandada manteniendo la categoría profesional de Empleado de Hogar en el domicilio de la demandada y para la demandada, con una jornada laboral de 39 horas semanales, con un salario mensual bruto de 2.191,20 €, desglosado:

Salario Base

Antigüedad

Pagas Extras

679,76 €

1.398,15 €

113,92 €

El salario diario a efectos despido es de 73,04 €.

Las partes se rigen por el Convenio Colectivo del Campo de la provincia de Cádiz.

SEGUNDO.- El día 29/08/14 la empleadora comunicó al trabajador el fin de la relación laboral, mediante carta de despido y con efectos ese mismo día, en base a transgresión de la buena fe contractual, dando por reproducida la carta de despido pero destacando básicamente que se le imputa que:

Dentro jornada laboral se dirige a Bodega Vinagres de Yema SL y realiza labores de mantenimiento.

Dormir la siesta en un chozo del domicilio familiar dentro de su jornada laboral.

De manera que no realiza su jornada semanal de 39 horas.

TERCERO.- El trabajador presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto de conciliación que acabó con resultado de sin avenencia.

CUARTO.- La demandante, Dña. Camino y D. Hilario , apoderado de la primera, mantienen disputas con D. Primitivo , Administrador Único de VINAGRES DE YEMA SL, de FERNANDO T. DE TERRY GAALRZA SL, y de CRIADORES Y EXPORTADORES DE VINAGRES SL, de los que son socios los hijos de D. Jesus Miguel y Dña. Camino .

D. Hilario ha interpuesto denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la bodega VINAGRES DE YEMA SL y ha interpuesto denuncia ante el Cuerpo Nacional de Policía contra D. Primitivo por unas presuntas amenazas derivadas del despido del actor.

QUINTO.-Desde el inicio de su relación laboral, el trabajador entraba a trabajar a las 09,30 horas hasta las 13,00 horas aproximadamente, parando para comer, y de manera rutinaria de dirigía a la bodega VINAGRES DE YEMA SL, donde se tomaba el aperitivo con D. Jesus Miguel (padre) y ya fallecido éste mantenía la costumbre con D. Primitivo , hasta las 14,00 horas, que se dirigía a su domicilio a comer; regresando a su centro de trabajo a las 15,00 horas hasta las 18,00 horas aproximadamente que finalizaba si jornada diaria de trabajo. Y los sábados la jornada laboral es de 09,30 a 12,30 horas.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando la demanda, declaró improcedente el despido de la actora y condenó a la demandada a optar entre la readmisión del trabajador, con abono en tal caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia, o el abono de la indemnización que fijaba.

Contra dicha sentencia interpone la demandada recurso de suplicación, que se impugna de contrario por el actor, conteniendo el recurso dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

En el motivo primero con el adecuado amparo procesal indicado solicita la recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia, en concreto del primero, cuarto y quinto de ellos.

Pero, en relación con el primero de ellos, se limita a manifestar meramente que el actor alegó en todo momento que era un trabajador del campo y que siempre había trabajado como tal, mientras que los testigos y la demandada afirmaron que sus funciones fueron siempre las de empleado de hogar, deduciéndose de la vida laboral del mismo, obrante al folio 43 de los autos, que estuvo dado de alta como trabajador del campo, de modo que, no casa muy bien que, habiendo estado realizando siempre funciones de empleado de hogar para la empresa familiar, se rija por un convenio que no es el suyo.

Solicita a continuación la revisión del hecho probado cuarto, en su último párrafo, proponiendo para el mismo el siguiente texto alternativo:

'La demandante--se refiere obviamente a la demandada-Dª Camino ...prescindió de D. Primitivo , que hasta esos momentos fue su mano derecha, al darse cuenta de los actos que realizaba contra su patrimonio y el de la familia, pasando a ser su mano derecha y apoderado, desde entonces, D. Hilario .'

Y finalmente interesa la revisión del hecho probado quinto, en su último párrafo, para el que propone el siguiente texto:

'Según contrato el trabajador tenía una jornada máxima semanal de 39 horas, debiendo entrar a trabajar a las 9,30 horas hasta las 13,30 horas aproximadamente, parando para comer de lunes a viernes, debiendo volver a las 15,00 horas hasta las 18 horas, y sábados de 9,30 a 12,30 horas. Siendo lo cierto que, incumpliendo su horario, abandonaba su trabajo de lunes a viernes a las 13,00 horas acudiendo a la bodega Vinagres de Yema y los sábados entraba directamente a las 9,40 en la citada bodega (donde realizaba trabajos de mantenimiento) saliendo de ella a las 12,20 para dirigirse a la vivienda sita en Mar Timor (su centro de trabajo) de la que salía a los cinco minutos.'

Es doctrina jurisprudencial consolidada, dictada en interpretación del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo contenido reproduce actualmente el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL (hoy art. 97.2 LRJS ), de manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo excepcionalmente puede hacer uso de la facultad de revisar los hechos probados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL y 193.b) LRJS ), exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado, señalando con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que, en caso de pedir su modificación ofrezca un texto alternativo concreto que sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Partiendo de la expuesta doctrina jurisprudencial es claro que no procede la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, dado que, no se ofrece un texto alternativo para el mismo ni se apoya en prueba documental o pericial, aludiéndose solo a la prueba testifical que es inhábil a efectos revisorios.

Tampoco se accede a la revisión del hecho probado cuarto que se rechaza, al igual que la anterior, por no tener apoyo en prueba hábil y contener además juicios de valor que no tienen cabida dentro de este apartado fáctico de la sentencia.

Se rechaza también, por último, la revisión tercera, referida al hecho probado quinto, dado que, el informe del detective no es prueba documental sino testifical documentada, inhábil por tanto a efectos revisorios, y además, ese hecho no solo se obtuvo del informe del detective al que alude la recurrente sino también y básicamente de la prueba testifical practicada, cuya valoración compete al Juzgador de instancia.

Se mantiene, por tanto, inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción de los artículos 1270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), de los artículos 3.2 , 6.3 y 6.4 y 1255 del Código Civil (CC ) y de los artículos 54 , 55 y 9 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y artículo 24 de la Constitución Española (CE ).

Respecto del primero de los preceptos denunciados, hay que decir que, como señala el actor en su escrito de impugnación del recurso, la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene 827 artículos, de modo que, se trata obviamente de un error, desconociéndose a qué precepto concreto se refiere la recurrente.

Argumenta la recurrente que el despido del trabajador demandante no fue una venganza por ser el trabajador afín a D. Primitivo -- Administrador Único de las sociedades 'Vinagres de Yema, S.L.', ' Jesus Miguel , S.L.' y 'Criadores y Exportadores de Vinagres, S.L.'-- sino un intento de poner las cosas en su sitio, al haberse enterado de que su patrimonio había mermado considerablemente en los años en que lo gestionó su hijo, D. Primitivo , conociendo -dice- a través del informe del detective aportado que el trabajador no era en realidad un empleado suyo sino que desempeñaba tareas para las empresas familiares que administra el citado D. Primitivo y percatándose entonces del leonino contrato que firmó, porque así se lo dijo su hijo, con cláusulas abusivas, asumiendo una antigüedad irreal y la aplicación de un Convenio que no correspondía, puesto que, nunca efectuó tareas agrícolas, por lo que, al ver su confianza burlada y su buena fe transgredida no tuvo otra opción que despedir al trabajador.

Como pone de manifiesto la sentencia de instancia, la demandada no niega expresamente la fecha de antigüedad del trabajador, sino que lo que alega es la nulidad del contrato de trabajo por ella suscrito en junio de 2009. Pero lo cierto es que, además del contrato suscrito por las partes, consta -así se declara con valor fáctico en la sentencia de instancia-- que la propia demandada autorizó a D. Luis Pedro para legalizar al trabajador como empleado de hogar, presentándose la correspondiente solicitud de variación de datos ante el INSS el 23 de junio de 2009, habiendo manifestado meramente la demandada que la que como suya figura en esa autorización no es su firma, pero sin que se haya justificado, ni intentado siquiera, la falsedad de la misma.

De todo ello se infiere que en esa fecha se procedió a regularizar al trabajador, confeccionando el correspondiente contrato y dándole de alta en la Seguridad Social a nombre de la demandada (aunque la copia del contrato aportada por la demandada aparece fechada el 30 de octubre, sin que pueda leerse el año, en las nóminas se indica una antigüedad de 23 de junio de 2009), siendo ésta perfecta conocedora de que el trabajador demandante había trabajado siempre en su domicilio familiar desde el año 1985, primero en la FINCA000 y después en la DIRECCION000 nº NUM001 , URBANIZACIÓN000 del Puerto de Santa María, realizando labores de jardinería, aunque como señala la sentencia --referido a la ciudad vecina de Jerez de la Frontera, de características similares-- es frecuente que empleados como el actor terminen haciendo multitud de tareas, tales como 'recados' o ayudar en otros lugares propiedad de la familia empleadora o similares.

En todo caso, no puede pretenderse la nulidad del contrato de trabajo cuando la propia demandada reconoce en la carta de despido que el actor fue contratado por ella con la categoría de empleado del hogar, despidiendo al trabajador por haberlo incumplido, no habiéndose acreditado la existencia de engaño o conducta torticera alguna por parte de D. Primitivo para que su madre firmase el contrato de trabajo con el actor, incluyendo en el mismo cláusulas abusivas, y asumiendo una antigüedad y la aplicación de un Convenio que no correspondían.

Por el contrario, del relato de hechos probados de la sentencia, y de lo que con valor fáctico se expresa en la fundamentación jurídica de la misma, se deduce es que como declara la Juzgadora de instancia subyace en el procedimiento una disputa familiar importante a la que es ajeno el demandante y que su despido se ha debido a la mala relación existente entre la demandada y su hijo D. Primitivo -que fue adoptado por su esposo D. Jesus Miguel poco antes de fallecer, en el año 2004-- y entre el segundo y D. Hilario hijo, siendo válido y eficaz el contrato suscrito por las partes, puesto que, nada impedía a las partes pactar unas condiciones (las derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo del Campo) más favorables que las que correspondían con arreglo al convenio colectivo de aplicación, sin que, como se ha indicado pueda negarse validez al contrato en lo que perjudica y afirmarse su validez en lo que beneficia a la empleadora, para sostener que el demandado incumplió las obligaciones derivadas de dicho contrato incurriendo en la causa aducida como justificativa del despido acordado.

Además, no han quedado acreditados los hechos imputados al actor en la carta de despido, en concreto, que dentro de la jornada laboral se dirigiese a la bodega Vinagres de Yema y realizase labores de mantenimiento, y que durmiese la siesta en un chozo del domicilio familiar dentro de su jornada laboral, incumpliendo su jornada semanal de 39 horas, constando por el contrario (hecho probado quinto) quedesde el inicio de su relación laboral, el trabajador entraba a trabajar a las 09,30 horas hasta las 13,00 horas aproximadamente, parando para comer, y de manera rutinaria se dirigía a la bodega Vinagres de Yema, SL, donde se tomaba el aperitivo con D. Jesus Miguel (padre) y ya fallecido éste mantenía la costumbre con D. Primitivo , hasta las 14,00 horas, que se dirigía a su domicilio a comer; regresando a su centro de trabajo a las 15,00 horas hasta las 18,00 horas aproximadamente que finalizaba si jornada diaria de trabajo. Y los sábados la jornada laboral era de 09,30 a 12,30 horas, constando únicamente que el sábado día 7 de junio de 2014 se desplazó a la bodega Vinagres de Yema, SL, permaneciendo en ella hasta las 14 horas y que en alguna fotografía aparece con una manguera regando las instalaciones, pero no que lo hiciese habitualmente, ni tampoco que durmiese la siesta en un chozo del domicilio familiar dentro de su jornada laboral lo que ni siquiera se ha intentado probar, de modo que, no cabe apreciar la concurrencia de la infracciónde los artículos 54 , 55 del ET , ni tampoco del artículo 9 ET , conforme al cual '1. Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1', dado que, como ya se ha indicado, el contrato no deviene nulo por el hecho de que las partes hubieren pactado que se regirá por el Convenio Colectivo del Campo , lo que supone una evidente mejora del salario que correspondería en otro caso, que sería el salario mínimo interprofesional, por lo que debemos mantener el importe de la indemnización opcional fijada en la sentencia, no apreciándose tampoco la denunciada la vulneración del artículo 24 CE , por lo que, debemos desestimar el motivo y el recurso confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Camino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Jerez de la Frontera en fecha 16 de diciembre de 2015 , en virtud de demanda en su contra presentada por Pelayo , sobre Despido; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la empresa demandada recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más IVA, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-1625-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a veinte de Abril de 2017