Sentencia SOCIAL Nº 1217/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 367/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 367/19-J- Sentencia nº 1217 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1217 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Alberto , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número Tres de los de Córdoba dictada en los autos nº 389/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la mutua MC Mutual, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día once de septiembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Luis Alberto , nacido el NUM000 /1962, con NASS NUM001 y categoría profesional de albañil (actualmente en desempleo), está incluido en el Régimen General de la Seguridad Social y al tanto de sus obligaciones de alta y cotización.



SEGUNDO.- Tras solicitud presentada por enfermedad común (f. 94 y ss del expediente administrativo), por el INSS se inició expediente de incapacidad permanente por enfermedad común y una vez tramitado el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 17/1/17 en el que, fijó el siguiente cuadro clínico residual: 'secuelas de fractura quirúrgica calcáneo izquierdo (accidente de trabajo en 1999)'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: 'en el momento actual para requerimientos significativos de pie izquierdo' (f. 11 del expediente administrativo) A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución de 20/1/17 por la que denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente... (f. 10 del expediente administrativo).



TERCERO.- El demandante presentó demanda en fecha 11/10/2011 que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba en solicitud del reconocimiento de la prestación de Incapacidad Permanente Total/ Parcial. En los autos tramitados se dictó Sentencia con fecha 30/10/2012 desestimando la demanda y en cuyo relato de hechos probados -apartado segundo- se indicaba que el demandante fue examinado por la Médico evaluadora del INSS el 24/05/2011 y presentaba el siguiente cuadro clínico residual y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: a) artrosis subastragalina izquierda secundaria a fractura de calcáneo (1999) con dolor al apoyo del talón y limitación de la movilidad en un 50%, b- limitado para tareas que requieran de altos niveles de deambulación continuada por terreno irregular. La anterior Sentencia fue confirmada en grado de suplicación por la Sentencia del TSJ Andalucía -Sala de Sevilla- de 07/11/2013 .

Con fecha 25/11/2014 el demandante dedujo nueva demanda, también turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, que originó la tramitación del correspondiente procedimiento que concluyó con el dictado de Sentencia en fecha 23/09/2015 (autos 1024/14). En el apartado de Hechos Probados de la misma - Hecho segundo- consta lo siguiente: 'En la actualidad el actor sigue presentando una artrosis subastragalina izquierda, secundaria a una fractura de calcáneo (ocurrida en 1999), con secuelas de dolor al apoyo del talón y limitación de la movilidad en un 50%'. La sentencia de 23/09/2015 fue revocada parcialmente por la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , de fecha 28 de enero de 2017 , reconociendo al actor unas lesiones permanentes no invalidantes, secuela número 90, por anquilosis de la articulación subastragalina en buena posición funcional con la cantidad de 1920 €, condenando a su abono a la mutua hoy demandada.

De nuevo se formuló demanda por el mismo demandante sobre la misma controversia que correspondió al juzgado de lo social número 1 de Córdoba en autos 3/2016, dictándose sentencia en fecha 24 de noviembre de 2016 desestimado del grado de incapacidad permanente reclamado por el demandante (folio 76 y siguientes). En la citada sentencia se indica en su fundamentación jurídica 'el desplazamiento y rotura del material de osteosíntesis... no ha agravado el Estado secular constatado en los anteriores informes del EVI. Abunda en lo anterior que el médico forense, quien también habría examinado el demandante en dos ocasiones anteriores en los años 2012 y 2014, confirma que no se aprecian cambios notables en relación con exámenes anteriores'.



CUARTO.- Las limitaciones que presenta la parte actora de manera permanente son las descritas por la entidad gestora, para requerimientos significativos de pie izquierdo.



CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por las demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, lo que había sido denegado en vía administrativa.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada al Hecho Probado Cuarto parte de las afirmaciones y conclusiones que figuran en el informe del Médico Forense de 27 de junio de 2016, además de las que constan en el Informe de la Unidad del Pié del Hospital Virgen del Rocío, en el que se recomienda la retirada del material de osteosíntesis que tiene en el tobillo izquierdo.

No procede acceder a lo solicitado, pues como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquellos otros emitidos por el Médico Forense y por el Servicio de Traumatología que lo viene atendiendo, en los que el recurso basa la pretensión revisoria, máxime cuando en todo caso parten de que no se ha producido un cambio en el estado secuelar respecto al que presentaba en los emitidos en los años 2012 y 2014, tras los cuales se dictaron sendas sentencias desestimatorias de la misma pretensión que ahora deduce, por lo que ha de desestimarse el motivo revisorio fáctico planteado.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social , reiterando que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de accidente de trabajo.

Lo primero que hay que precisar es que la citada Guía no es una norma jurídica, por lo que no es hábil para ser invocada en suplicación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Lo segundo, que el artículo invocado debió ser el art. 194 de la LGSS RDLeg. 8/2015 ya vigente a la fecha de dictado de la resolución administrativa impugnada en la demanda. Y aunque no se cita directamente como infringido ese artículo, entraremos a conocer del fondo de la cuestión controvertida en cuanto que de las alegaciones de la recurrente se deduce, sin género de dudas, que critica la aplicación material de tal precepto.

Para resolver la cuestión planteada inicialmente la demanda y ahora en el recurso ha de partirse de que el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que se entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de esa profesión.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Del relato de hechos probados se deduce que el actor, nacido en 1962, cuya profesión habitual es la de albañil, sufrió en 1999 accidente de trabajo en el que resultó con fractura del calcaneo izquierdo. En el año 2011 presentó demanda en reclamación de que fuera declarado afecto de incapacidad permanente, que fue desestimada en la instancia, tras apreciar que presentaba artrosis subastragalina izquierda secundaria a fractura del calcaneo con dolor al apoyo del talón y limitación de movilidad en un 50%, considerándolo limitado para tareas que requirieran unos altos niveles de deambulación continuada por terreno irregular. Recurrida, fue confirmada por sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2011 . En el año 2014 volvió a deducir demanda con idéntica pretensión, que fue desestimada por sentencia de 23 de septiembbre de 2015, tras apreciar las mismas secuelas, siendo parcialmente estimado el recurso pro sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2017 , que lo declaró afecto de Lesiones permanentes no invalidantes. El 24 de noviembre de 2016 presentó otra demanda, que dio lugar a los presentes autos, concluyéndose en la sentencia que ahora se recurre que el cuadro secuelar era idéntico al que presentaba al momento de ser dictadas las siguientes sentencias, extrayendo tal conclusión tanto del informe del EVI como del emitido por el Médico Forense, por lo que desestimó la demanda. Partiendo de esta afirmación, que no ha podido ser desvirtuada por el recurrente, ante el mismo cuadro secuelar que el presentado con anterioridad a que se dictaran las referidas sentencias, el resultado no puede ser otro que el dado en aquellas resoluciones judiciales firmes, por lo que considerando, como en las mismas, que puede seguir desempeñando las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil, desestimamos su recurso y confirmamos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Alberto contra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Córdoba en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua MC Mutual, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.