Sentencia SOCIAL Nº 1218/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 991/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 991/2017

NIG PV 48.04.4-16/007214

NIG CGPJ48020.44.4-2016/0007214

SENTENCIA Nº: 1218/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de mayo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CORPORACION RADIOTELEVISION ESPAÑOLA S.A contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de febrero de 2017 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Ruperto frente aCORPORACION RADIOTELEVISION ESPAÑOLA S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Ruperto viene prestando servicios para la entidad CORPORACION RADIOTELEVISION ESPAÑOLA SA (RTVE) con la categoría de Reportero gráfico desde el 10-12-2007. Ostenta desde el 1-12-2013 el nivel 3 retributivo dentro de la empresa.

Segundo: El complemento País Vasco y Navarra nace del Acuerdo entre la Dirección y el Comité General Intercentros de fecha 10-6-2003, estipulación 13ª, que establece un complemento equivalente al 15% del salario base.

Este complemento es distinto del que se describe como de 'peligrosidad' y que se lucra fuera de los mencionados territorios.

Tercero: Existe una remuneración denominada Plus programa sostenida en la Instrucción 2/1993 de 17 de diciembre, cuyo tenor literal se da por reproducido a este ordinal.

Cuarto: El actor ha venido percibiendo remuneraciones en concepto de Plus programa hasta marzo de 2016, siéndole el mismo retirado desde la indicada fecha; generándose una diferencia, caso de estimarse esta pretensión, de 2889,68 euros entre marzo y junio de 2016.

Quinto: De estimarse las pretensiones del actor, el Complemento por Antigüedad (CdA) debería elevarse a 228,35 euros/mes y el Complemento País Vasco (CPV) a 242,82 euros/mes. Con arreglo a estas cantidades se habrían generado las siguientes diferencias:

Octubre 2014 a Noviembre 2015: 937,26 euros.

Diciembre 2015 a Junio 2016: 467,64 euros.

Sexto: La papeleta de conciliación se interpuso el 18-7-2016, resultando la misma sin avenencia (1-8-2016).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Ruperto frente a CORPORACION RADIOTELEVISION ESPAÑOLA SA en autos 730/2016, debo condenar a la empresa a abonar al actor las sumas que siguen:

Por el Plus de programa entre marzo y junio de 2016, 2889,68 euros.

Por el Complemento PV y Navarra y el Plus de antigüedad entre octubre de 2014 y junio de 2016: 1404,90 euros.

Por intereses por mora salarial la suma de 258,87 euros.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D: Ruperto reclama frente a la Corporación Radiotelevisión Española SA (en adelante RTVE) el abono de cantidades por los conceptos de complemento de antigüedad, complemento País Vasco y Navarra y plus de programa, de tal forma que condena a la demandada al abono al actor de la cantidad total de 4.294,58 euros más el interés por mora salarial (258,87euros), por la representación de RTVE se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado por su disconformidad con las cantidades reconocidas en concepto de complemento País Vasco y Navarra y de plus de programa. El recurso es impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de las tablas salariales del II Convenio Colectivo de la Corporación RTVE en relación con el Acuerdo entre la Dirección de RTVE y el Comité General Intercentros de 10.6.2003, en relación al complemento para los trabajadores del País Vasco.

Señala que el reconocimiento que hace la sentencia recurrida adolece de falta de motivación y que el complemento en cuestión, que deriva del Acuerdo de 10.6.2003, se trata de una modalidad del complemento de peligrosidad previsto en el art. 64.2.a) del X Convenio Colectivo de 1994 , con abono en la actualidad adecuándose a la nueva redacción dada en el Convenio de RTVE al complemento de peligrosidad (art. 67.10 del II Convenio) con su aplicación en la categoría más alta (188,16 euros) de acuerdo con las tablas salariales, y de conformidad con la sentencia de esta Sala de 30.3.2010 (rec. 164/2010 ).

Al margen de que la tesis mantenida por la recurrente resulta de difícil acogimiento si no postula la revisión del hecho probado segundo, y sin que la falta de motivación denunciada tampoco pueda prosperar desde el momento en que RTVE no se ha visto privada de articular su defensa por ignorar las razones por las que se ha reconocido el complemento al demandante (en ese caso lo propio hubiera sido que hubiera actuado al amparo del art. 193 a) de la LRJS por haberse vulnerado normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión), no puede prosperar la forma de cálculo que por ella se defiende si, sin que se cuestione que el complemento País Vasco y Navarra le es de aplicación al Sr. Ruperto y que el mismo se recoge en la estipulación 13ª del Acuerdo de 10.6.2003 donde se dice que 'A los trabajadores de los centros de RTVE del País Vasco y Navarra incluidos en el ámbito personal del Convenio Colectivo de RTVE les será de aplicación el complemento retributivo regulado en el art. 64.2.a), en el porcentaje máximo previsto en dicha norma ', y dicho artículo es el previsto en el X Convenio Colectivo de 1994 (tal como tiene declarada la sentencia de 18.11.2015 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , autos nº 1023/14, con valor de cosa juzgada ex art. 222.4 LEC ), que dispone, en relación al complemento de peligrosidad, que 'Dará lugar a la percepción de este complemento la realización habitual de trabajos en puestos calificados como peligroso, penoso y tóxicos. Su cuantía oscilará entre el 5 y el 15 por 100 del salario base de cada categoría, atendiendo al grado de riesgo que determine', resulta correcto el cálculo efectuado por el actor aplicando el 15% al salario base que le corresponde, y no el que postula la demandada sobre el tramo de peligrosidad más alto previsto para su nivel en virtud del art. 67.10 del II Convenio Colectivo de la Corporación RTVE en el que nada se concreta sobre la forma de cálculo del complemento de peligrosidad, siendo un extremo que tampoco clarifica a favor de la tesis de la recurrente la sentencia de esta Sala que se alude.

TERCERO.-En el motivo segundo, por el mismo cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 8 y 9 de la Instrucción 2/1993 de la Corporación RTVE sosteniendo que el complemento o plus de programa no puede consolidarse.

Insistiendo en la falta de motivación de la sentencia recurrida (que rechazamos nuevamente por las razones antes señaladas), dice la recurrente que se ha dejado de abonar el plus de programa al actor porque, una vez sometido al Convenio de RTVE en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, dejando de ejercer el trabajo encomendado por la Dirección de Informativos que motivó el anterior cobro del plus, y pasando a estar en régimen de disponibilidad igual que todos sus compañeros reporteros del Centro Territorial de Bilbao sin que lo impugnara, se le abona el complemento de disponibilidad que es incompatible con el plus de programa que reclama. Considera que no procedía seguir para la supresión del plus una modificación sustancial de condiciones de trabajo puesto que respondió a un cambio en su régimen de trabajo y, además, su asignación era decidida mensualmente, sin que se tratara de un complemento consolidable cuya percepción generara una condición más beneficiosa, razón por la que tampoco se exigía la comunicación expresa y fehaciente de la supresión al trabajador.

Los aludidos arts. 8 y 9 de la Instrucción 2/1993, de 17 de diciembre, de la Dirección General de Radiotelevisión Española sobre complementos de programas y otros estímulos a la calidad y resultados del trabajo en actividades del Ente Público RTVE y sus Sociedades Estatales, disponen lo siguiente:

Artículo 8. Incompatibilidades y desempeño efectivo.

1. La percepción del complemento de programas es incompatible con la de los correspondientes a puesto directivo, mando orgánico, especial responsabilidad, disponibilidad, polivalencia, nocturnidad, peligrosidad, idiomas y horas extraordinarias.

2. La percepción del complemento de programas depende exclusivamente del desempeño efectivo de la actividad profesional en el puesto asignado, no siendo consolidable en ningún caso, ni pudiendo percibirse durante el período de vacaciones anuales retribuidas, permisos de cualquier índole o situación de Incapacidad Laboral Transitoria del perceptor, con las siguientes excepciones:

a) Cuando por la propia naturaleza del trabajo que lo genera éste permite que se adelante el correspondiente al período vacacional, dejando, por ejemplo, grabados los programas que se emitan en este tiempo.

b) Cuando por interés del trabajador y de la Dirección, previo acuerdo entre ambos, se establezca que la misma cantidad se reparta entre doce meses en lugar de once.

c) Cuando se trate de los supuestos previstos en el apartado 3 del artículo 5 de la presente Instrucción.

3. Las cuantías asignadas en concepto de complemento de programas no admitirán incremento en tanto en cuanto no se modifiquen sustancialmente los cometidos que lo originaron.

Artículo 9. Requisitos de las propuestas.

1. Las proposiciones individuales de asignación de complementos de programas de notoria relevancia se cursarán por la Dirección correspondiente al Director General de RNE o al Director de la Sociedad estatal, según proceda, mediante propuesta, debidamente fundamentada, que se formulará a través de las respectivas Direcciones de Personal. Cuando se trate de programa de entidad distinta a aquélla a que el interesado pertenece deberá constar la expresa autorización para compatibilizar tales prestaciones.

2. El desempeño de puesto complemento de programa exigirá que conste, en documento firmado por el interesado:

a) Datos de identificación personal.

b) Breve descripción del programa.

c) Somera descripción del cometido cualificado que se asigna.

d) Exigencias específicas de preparación y/o cualificación ad hoc del interesado.

e) Indicación de si el puesto se desempeña de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la presente Instrucción.

f) Cuantía asignada de entre las prevenidas en el artículo 5, en relación con las que figuran en el Anexo a esta norma.

3. Ninguna persona podrá percibir el complemento de programas por más de dos programas en cada entidad y de tres programas en el conjunto del Grupo, sea cual sea la frecuencia seriada de los mismos. Esta limitación no afectará a aquellos programas especiales, de carácter no seriado que pudieran producirse, en cuyo caso se atendrá al artículo 12 de esta Instrucción.

4. Las Direcciones proponentes, una vez aprobadas las propuestas por el Director General o el Director de la Sociedad, según corresponda, certificarán a la respectiva Dirección de Personal antes del día 5 de cada mes, la efectiva realización por cada interesado de las funciones encomendadas, en orden a la correspondiente acreditación.

5. Cualquier variación significativa en las circunstancias que originaron el reconocimiento de cualquier complemento de programas deberá ser comunicada fehacientemente por la Dirección proponente, a través de las respectivas Direcciones de personal, a la Dirección General de RNE o a la Dirección de la Sociedad correspondiente, que adoptará la decisión que proceda.

De los anteriores artículos, en lo que aquí interesa, se desprende que el complemento de programas: a) es incompatible con el complemento de disponibilidad; b) su percepción depende exclusivamente del desempeño efectivo de la actividad profesional en el puesto asignado; c) no es consolidable en ningún caso; d) las proposiciones individuales de asignación se cursan por la Dirección correspondiente al Director General de RNE o al Director de la Sociedad Estatal mediante propuesta fundamentada que se formula a través de las respectivas Direcciones de Personal; e) el desempeño del puesto con ese complemento exige que conste en documento firmado por el interesado una serie de datos; f) aprobada la propuesta, las Direcciones proponentes certifican a la respectiva Dirección de Personal antes del día 5 de cada mes la efectiva realización por cada interesado de las funciones encomendadas; y g) las variaciones significativas en las circunstancias que originaron el reconocimiento del complemento deben ser comunicadas fehacientemente por la Dirección proponente, a través de las respectivas Direcciones de personal, a la Dirección General de RNE o a la Dirección de la Sociedad correspondiente, que adoptará la decisión que proceda.

Pues bien, siendo cierto lo que se indica en el recurso sobre la incompatibilidad entre el complemento de disponibilidad y el complemento de programas, así como sobre el carácter no consolidable de este último, sin embargo, como la percepción del complemento de programas depende del desempeño efectivo de la actividad profesional en el puesto asignado, la alegación que se hace por la demandada en defensa de su supresión, de que el demandante tuvo un cambio en el régimen de trabajo dejando de ejercer el trabajo encomendado por la Dirección de Informativos y por el que era perceptor del complemento, se trata de un dato que no puede acogerse al no constar en el relato fáctico ni haberse interesado ninguna revisión en tal sentido, prueba que hubiera podido desarrollarse sin dificultad si tenemos en cuenta el mecanismo establecido en la Instrucción para su asignación y reconocimiento, exigiéndose que las variaciones en las circunstancias deben ser 'comunicadas fehacientemente'. Por otro lado, dando por válido el extremo alegado de que el demandante pasó a ser perceptor del complemento de disponibilidad (aunque no consta entre los hechos declarados probados es admitido por el trabajador en su escrito de impugnación al recurso), tampoco puede acogerse, a falta de mejor prueba, que el reconocimiento de su continuidad en el percibo del complemento de programas provocaría una discriminación con sus compañeros no perceptores, sobre todo cuando no se postula por el reclamante su abono conjunto (hecho séptimo in fine de la demanda). La STS de 23.7.2013 (rcud 2355/2012 ) ya ha declarado la incompatibilidad entre el complemento de programas y el complemento de disponibilidad, siendo la pretensión del demandante respetuosa con dicha resolución.

Procede confirmar la sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Desestimado el recurso de suplicación, procede imponer a la recurrente las costas (art. 235-1 LJS), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 500 euros, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme (art. 204 LJS).

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Corporación Radiotelevisión Española SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, dictada el 20 de febrero de 2017 en los autos nº 730/2016 sobre cantidad, seguidos a instancia de D. Ruperto contra la ahora recurrente,confirmamosla sentencia recurrida.

Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 500 euros, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0991-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0991-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.