Sentencia SOCIAL Nº 1218/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 780/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01218/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2019 0002519

Equipo/usuario: JAC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000780 /2020

Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000637 /2019

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO MINUSVALIDO ASTUR SAL

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER LLORIAN ALONSO

RECURRIDO/S D/ña: Daniela, M. FISCAL

ABOGADO/A:ALEJANDRO CABEZAS MERINO,

SENTENCIA Nº 1218/20

En OVIEDO, a catorce de julio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000780/2020, formalizado por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LLORIAN ALONSO, en nombre y representación del INSTITUTO MINUSVALIDO ASTUR SAL, contra la sentencia número 52/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000637/2019, seguido a instancia de Daniela frente al INSTITUTO MINUSVALIDO ASTUR SAL y el M. FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Daniela presentó demanda contra el INSTITUTO MINUSVALIDO ASTUR SAL y el M. FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 52/2020, de fecha diecisiete de febrero de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La actora prestó servicios para la entidad demandada a consecuencia de la subrogación operada el 1 de septiembre de 2018, cesando el 31 de octubre de 2019 al haber perdido la entidad demandada la contrata para la limpieza del instituto Dña. Araceli en donde la actora prestaba servicios en virtud de contrato fijo discontinuo y a jornada completa.

Al punto de la subrogación, la trabajadora se encontraba en situación de incapacidad temporal, hasta el 5 de febrero de 2019, permaneciendo en activo hasta el 15 de junio de 2019 fecha en que causó nueva incapacidad temporal. Reincorporada al trabajo el día 3 de octubre, el 4 incurrió nuevamente en incapacidad temporal hasta la finalización de la prestación laboral.

3º) En el año 2008 la trabajadora inició un proceso terapéutico de reasignación de sexo sometiéndose en 2013 a una intervención en consecuencia.

4º) Dña. Belen y D. Eugenio, como encargados y superiores pues, se dirigieron a la trabajadora en diversas ocasiones con expresiones tales como 'no vales para nada', 'eres una gocha', 'minusválida de mierda', 'tienes la espalda como la de un paisano'. El elevado tono de voz mantenido hizo que en alguna ocasión los profesores del centro de prestación de servicios debiesen interrumpir las clases. Así sucedió el día 3 de octubre de 2018, día de inicio del último curso escolar. El Sr. Eugenio se dirigió en tales términos a la actora. La trabajadora se incorporaba entonces tras uno de los periodos de incapacidad temporal, pretendiendo el encargado entregarle misiva para el disfrute inmediato de vacaciones.

5º) La trabajadora presentó demanda frente a la empresa en materia de vacaciones siendo resulta en sentencia del juzgado social número 4 de esta ciudad en fecha 7 de junio de 2019. Igualmente, ante el juzgado social número 1 de esta ciudad y con ocasión de una reclamación de cantidad resuelta en sentencia de 28 de octubre de 2019.

6º) En febrero de 2019 fue remitida a los servicios médicos de Quirón prevención resolviendo que la trabajadora era apta con limitación para levantar pesos en más de 5 kilogramos. Emite informe la técnico de prevención el 27 de mayo de 2019 que debe ser aprobado por el comité de riesgos laborales, acordándose finalmente el 26 de junio adaptar el puesto simplemente en el hecho de no cargar pesos de 5 kg con limitación de carga de cubos, bosas de basura y recipientes de limpieza pequeños.

La trabajadora solicitó a la inspección de trabajo y en situación de incapacidad allá por el 31 de junio de 2019 una adaptación de puesto de trabajo. En fecha 8 de octubre del mismo año presentó denuncia ante la inspección por falta de adaptación del puesto así como en igual fecha por falta de ropa y calzado. El día 15 de octubre acude a la inspección para presentar denuncia por falta de respeto de y acoso por los encargados. El 17 de octubre nueva denuncia ante idéntico órgano, en este caso por diferencias salariales.

7º) En fecha 22 de febrero de 2019 la trabajadora remite en un correo electrónico destinado a maikagrupoitma.com en el que solicita al departamento de recursos humanos empresa ITMA SA 'la activación del protocolo de acoso laboral por parte de la encargada Sra Daniela la cual viene desde febrero ejerciendo sobre mi todos los días (....) La encargada emplea hostigamiento, insulto y humillaciones a mi persona diariamente'.

8º) Tras cumplir con su objetivo de reasignación en clínica privada e intentar normalizar su situación de forma integrada la misma se ve truncada con los acontecimientos que a los largo del tiempo sufre de rechazo, como los parecidos con ocasión del desempeño de su trabajo. Padece depresión recurrente y agorafobia como efecto consecuente de los episodios que provocaron el síndrome postraumático. Recibe tratamiento psicológico.

8º) Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda presentada por Dña. Daniela representada por el Letrado D, Alejandro Callejas Merino frente a INSTITUTO MINUSVÁLIDO ASTUR SAL y declaro la vulneración de sus derechos fundamentales condenando a la empresa demandada en consecuencia a una indemnización de 12.000 euros por los daños irrogados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO MINUSVALIDO ASTUR SAL, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de junio de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El 1 de setiembre de 2018 Daniela, limpiadora en el Instituto Doña Araceli con contrato fijo discontinuo a jornada completa, fue subrogada por la empresa Instituto Minusválido Astur SAL , nueva adjudicataria del servicio de limpieza del centro, prestando servicios para dicha mercantil hasta que finalizó la contrata el 31 de octubre de 2019.

La trabajadora demandó a dicha empleadora por conductas discriminatorias y de acoso vulneradoras de derechos fundamentales, solicitando 12.000 € de indemnización, pretensión estimada íntegramente en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón.

Frente a ese pronunciamiento judicial se alza en suplicación la representación letrada de la empresa condenada con motivos amparados en los tres apartados del art. 193 de la LJS.

Utiliza el apartado a) del precepto para pedir la nulidad de las actuaciones y retroacción al momento de admisión de la prueba, alegando indefensión.

Continúa con dos motivos orientados a obtener otras tantas enmiendas del relato fáctico por la vía del apartado b), y cuestiona la aplicación de normas sustantivas o de la jurisprudencia realizada en el Juzgado por el cauce del art. 193 c) de la LJS, denunciando infracción de los arts. 376 y ss. LEC.

SEGUNDO.-El recurso se inicia con el motivo de nulidad articulado al amparo del Art. 193 a) de la LJS.

Señala, en esencia, que la actora presentó en el juicio un documento consistente en una pretendida solicitud de activación del protocolo de acoso laboral dirigida al departamento de RRHH de la empresa fechado el 25 de febrero de 2019 (doc. 3 de su ramo de prueba, f. 49) suscrito por la trabajadora, el comité de empresa y la propia mercantil. Pero la firma que se atribuye a la empresa es falsa, es burda imitación de la de la gerente, y lleva un sello que ya no se utiliza.

Aduce que el comité de empresa y el de seguridad y salud desconocen el citado documento y niegan tener constancia de ninguna solicitud de la actora para la activación del protocolo de acoso laboral, lo que también corroboró Doña Estela, técnico de prevención de riesgos laborales de la empresa que depuso como testigo en el plenario. Y añade que, aunque dicho documento fue impugnado y no se menciona en la sentencia, el hecho de su presentación es dato suficiente para que pueda extenderse la duda al resto de la prueba y ante la gravedad del hecho, fue cursada la correspondiente denuncia en el Juzgado de Guardia.

Continúa aludiendo al correo electrónico en el mismo sentido supuestamente remitido por la demandante a una trabajadora de la empresa (folio 50) que ya cesó y que, en cualquier caso, nada comunicó a la empresa. Considera llamativo que la actora no se interesase por el asunto más adelante, no lo mencionara en su denuncia a la Inspección de Trabajo de 15 de octubre de 2019, ni lo aportase con su escrito de demanda, en claro intento de sorprender y generar indefensión a la empresa.

Cuestiona la veracidad de las declaraciones de la testigo que depuso a su instancia, que también prestó servicios para la mercantil demandada. Y concluye que, sin perjuicio de la denuncia formulada por unos hechos que pudieran ser delictivos, la indefensión de la empresa es obvia y la única solución procesal es la declaración de nulidad para reponer los autos al momento de proposición de prueba, dada la imposibilidad de practicarla en segunda instancia.

El motivo por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LJS, tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades especialmente cualificadas en la tramitación del procedimiento, que hayan producido indefensión para la parte que denuncia la vulneración. Su admisión tiene carácter excepcional dada la notoria conmoción procedimental que supone, tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal que constituye una de las metas a cubrir como servicio público. Por ello, su favorable acogida viene condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( SSTC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia ( SS.TS de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( SSTC 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el caso que nos ocupa, se omite la cita de la concreta norma o garantía vulneradas.

No satisface este requisito la sola mención de un precepto como el art. 24 de la Constitución Española que -ciertamente- es fundamento, principio e inspiración del sistema procesal pero, por tal razón , es de índole genérica y carece del estricto carácter procesal o adjetivo que se precisa concurra en la norma infringida.

La defectuosa técnica procesal con que se ha formulado el motivo impide a la Sala examinar la cuestión planteada, so pena de arrogarse la facultad de construir de oficio el recurso, asumiendo una labor que corresponde única y exclusivamente a las partes.

En cualquier caso, y aun obviando lo anterior, el motivo no podría estimarse porque la Juzgadora de instancia funda su pronunciamiento en otros elementos de convicción y, como admite la propia empresa recurrente, el documento supuestamente falso 'no consta en la relación de hechos probados, ni se cita para nada en la sentencia'.

Procede en consecuencia, rechazar la nulidad solicitada.

TERCERO.-Los siguientes motivos de recurso, se acomodan al cauce procesal habilitado en el Art. 193 b) de la LJS para la revisión de los hechos declarados probados en la resolución impugnada. Solicita dos cambios , y el primero consiste en añadir al final del hecho probado séptimo el siguiente texto basado en el folio 50 de las actuaciones:

'No consta que dicha comunicación haya sido recibida por la empresa demandada, que nunca tuvo constancia de la misma'.

La segunda petición afecta al ordinal octavo, para el que solicita la siguiente redacción alternativa:

'La actora viene padeciendo desde hace ya mucho tiempo, al menos desde el año 2006, un cuadro ansioso-depresivo con depresión recurrente y agorafobia que provocaron estrés postraumático derivado de su disforia de género y de su reasignación sexual, por lo que viene recibiendo desde entonces tratamiento psicológico'.

Funda la enmienda en informe unido al folio 48 del procedimiento.

La decisión de este motivo exige tener en cuenta que, dado el papel soberano del juzgador de instancia en la valoración de la prueba que se somete a su consideración, la modificación de hechos probados está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que sea relevante para variar el contenido del fallo, y sin entrar en contradicción con otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria. Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 de la LJS, y 326 y 348 de la LEC, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Por tanto, la Sala no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, limitándose su papel a un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial para lo cual es preciso que evidencie claramente y de forma incuestionable, sin acudir a hipótesis o conjeturas más o menos lógicas o razonables, el error del Juzgador, por lo que ni cabe admitir la revisión con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para la confección de hechos probados, ni cuando se sustente en documentos o informes periciales contradictorios puede prevalecer el criterio de la parte frente a la solución judicial.

Las modificaciones pretendidas en el caso que nos ocupa, no se ajustan a esas pautas.

De antemano, ha de rechazarse la incorporación de un texto como el pedido para el nuevo párrafo del hecho probado séptimo 'no consta que dicha comunicación haya sido recibida por la empresa demandada ...', cuya formulación en sentido negativo ya descarta la posibilidad de su acceso al relato de hechos probados. Por lo demás, el ordinal declara acreditado que la trabajadora remitió un correo electrónico a una determinada dirección del grupo itma y consigna su contenido de una forma neutra e irreprochable , sin darlo por cierto , ni siquiera por recibido.

El informe unido al folio 48 del procedimiento que funda el cambio del hecho octavo, carece de aptitud para alterar el relato judicial y no evidencia el yerro de la juzgadora, que lo ha valorado junto a los demás elementos de convencimiento aportados en el proceso.

No es función del relato fáctico de la sentencia realzar los aspectos que las partes consideren favorables a su tesis. Y la redacción alternativa postulada carece de la trascendencia que la empresa le atribuye, sobre todo teniendo en cuenta los términos en que formula el motivo teóricamente destinado a la crítica jurídica que examinaremos a continuación.

En consecuencia, procede respetar la versión histórica de la sentencia.

CUARTO.-La mercantil condenada utiliza el cauce procesal establecido en el Art. 193 c) de la LJS para denunciar infracción de los arts. 376 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Aduce que la Juzgadora despreció absolutamente las manifestaciones de los testigos que depusieron en el plenario a su instancia, y concedió especial relevancia a la testigo de la actora pese a su escasa credibilidad , pues se trata de una antigua trabajadora de la empresa y actual estudiante de bachillerato a distancia, que pocas veces acudirá a las clases en horario de tarde, y se refirió a los hechos de modo genérico concretando únicamente el episodio del 3 de octubre que dice recordar, 'porque era el primer día de curso', cuando el periodo lectivo había comenzado el 16 de setiembre.

Señala que el certificado del centro, no ratificado y expresamente impugnado, también peca de absoluta inconcreción. Se refiere a los últimos 5 meses, de los que la demandante solo trabajó mes y medio, y menciona comentarios referentes a la condición de género cuando las vejaciones descritas en la demanda y las que se declaran probadas en la sentencia, excepto una, son de distinta naturaleza.

Insiste en las manifestaciones realizadas en los epígrafes anteriores respecto del documento falso, la no recepción del correo electrónico, y el informe sicológico. Y continúa analizando esos y otros elementos probatorios, que la sentencia ni menciona, para concluir que la juzgadora ha excedido de forma notoria la libertad de apreciación de las pruebas, cuya ponderada valoración debería conducir a revocar el fallo impugnado.

El primer obstáculo para la acogida del recurso dirigido a obtener el cambio del pronunciamiento judicial, deriva de la naturaleza adjetiva o formal del art. 376 de la LEC, que se ocupa de la valoración de las declaraciones de testigos tomando en consideración, entre otras cosas, las tachas formuladas. El precepto no es norma sustantiva, forma parte de un texto de aplicación supletoria en esta jurisdicción, cuya ley procesal propia no admite la tacha de testigos (art. 92 LJS), ni permite variar el relato de hechos probados con base en sus manifestaciones (art. 193 c) LJS).

A esa deficiencia se suma el silencio u omisión en el escrito de formalización sobre artículos de los textos legales concretamente aplicados en la resolución de instancia (Estatuto de los Trabajadores, Directiva CE 2000/78), o sobre la jurisprudencia relacionada. La desatención del recurrente en una función esencial y tan significativa como es la precisión, concreción y elección de los preceptos y disposiciones que deben entenderse infringidos por el pronunciamiento de instancia, no puede ser suplida por la Sala, porque el Tribunal no puede construirlo de oficio desvirtuando la esencia de un recurso calificado de cuasicasacional por el Tribun al Constitucional - Sentencia 294/93, de 18 de Octubre entre otras- sin causar indefensión y perjuicio a la parte contraria.

Las profusas e insistentes afirmaciones del escrito discrepando de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, son inadecuadas y estériles teniendo en cuenta el carácter extraordinario del recurso, y la facultad que al Juzgador 'a quo' atribuye con carácter exclusivo el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por lo demás, y aunque se prescindiera de las graves desatenciones formales señaladas, el fracaso del recurso sería igualmente inevitable porque los alegatos de la empresa parten de una versión subjetiva y parcial carente de respaldo fáctico, que no permite a la Sala variar el pronunciamiento del Juzgado, cuya confirmación se impone, previo rechazo de motivo y recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa INSTITUTO MINUSVALIDO ASTUR SAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Daniela contra la empresa recurrente y el MINISTERIO FISCAL, sobre Derechos Fundamentales, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese al depósito constituido el destino legal, y manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la sentencia, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.