Sentencia SOCIAL Nº 1219/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1219/16

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.17/16, interpuesto por Modesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 23/10/15 , en Autos núm. 843/14, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª .LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Modesto en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/10/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Modesto contra el INSS y la TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos organismos demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez del actor, D. Modesto , nacido el NUM000 /59, con DNI Nº NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , cuya profesión habitual es la de albañil, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el 16/06/14 por no ser las secuelas que presenta el actor constitutivas de incapacidad permanente.

SEGUNDO.- Disconforme, el demandante interpuso Reclamación Previa, que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 26/08/14.

TERCERO.- El actor padece lumbalgia mecánica crónica, espondiloartrosis lumbar generalizada sin estenosis de canal y ha sido intervenido de fístula anal en varias ocasiones. A la exploración física muestra un balance articular con un rango de movilidad funcional limitado de forma leve, con balance muscular grado 5/5 con signos clínicos de afectación neurológica- radicular y exploraciones complementarias que muestran signos radiológicos RNM 25/03/14): espondiloartrosis tipo 1 con edematización de las plataformas vertebrales en L2-L3 y L5-S1. Espondiloartrosis desde L2-L3 hasta L5-S1, con pinzamiento de los espacios intervertebrales y protusión ddiscal posterior difusa, que condiciona una estenosis foramidal bilateral, de predominio en L5-S1. Cambios degenerativos generalizados amarillos, cono medular y cola de caballo sin alteraciones, canal raquídeo de calibre constitucional normal, sin estenosis significativas y signos neurofisiológicos EMG/ENG de miembros inferiores (abril de 2014) con hallazgos compatibles con una afectación crónica de las raíces L5-S1 izquierdas de intensidad moderada, habiendo recibido tratamiento médico-farmacológico con Targin/12 horas, sin ninguna respuesta al mismo, sin ser susceptible de tratamiento quirúrgico (a criterio de especialista en Unidad de Espalda).

CUARTO.- La base reguladora es de 1093,69 euros para la incapacidad permanente total y de 1402,80 euros para la incapacidad permanente parcial.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Modesto , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada desestima la demanda interpuesta por DON Modesto contra el INSS y la TGSS, confirmando la Resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS de fecha 16-06-14 denegatoria del reconocimiento de una incapacidad permanente; frente a la cuál interpone el trabajador recurso de suplicación que articula en dos motivos, el primero por el cauce previsto en el apartado b) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesando la revisión del hecho probado tercero de la Sentencia de instancia; y, el segundo motivo al amparo del apartado c) de la norma adjetiva sobre examen del derecho aplicado, denunciando la infracción del art. 137 apartado 1 letra b) de la Ley General de la Seguridad Social que define el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, o subsidiariamente la infracción del artículo 137 apartado 1 letra a) del mismo precepto, que define la incapacidad permanente parcial. El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Por el cauce adecuado interesa el recurrente que se añada el texto que indica en negrita al hecho probado tercero, con apoyo en los documentos que indica, alegando que tal adición es fundamental al recoger las limitaciones funcionales que el servicio especializado de Unidad de Espalda determina, junto al cuadro clínico que expresa el hecho probado, con afectación radicular, para ponerlas en relación con su profesión de Albañil; quedando redactado el hecho tercero con el siguiente tenor literal:

'El actor padece lumbalgia mecánica crónica, espondiloartrosis lumbar generalizada sin estenosis de canal y ha sido intervenido de fístula anal en varias ocasiones. A la exploración física muestra un balance articular con un rango de movilidad funcional limitado de forma leve, con balance muscular grado 5/5 con signos clínicos de afectación neurológica-radicular y exploraciones complementarias que muestran signos radiológicos RNM 25/03/14: espondiloartrosis tipo 1 con edematización de las plataformas vertebrales en L2-L3 y L5-S1. Espondiloartrosis desde L2-L3 hasta L5-S1, con pinzamiento de los espacios intervertebrales y protrusión discal posterior difusa, que condiciona una estenosis foramidal bilateral, de predominio en L5-S1. Cambios degenerativos generalizados amarillos, cono medular y cola de caballo sin alteraciones, canal raquídeo de calibre constitucional normal, sin estenosis significativas y signos neurofisiológicos EMG/ENG de miembros inferiores (abril de 2014) con hallazgos compatibles con una afectación crónica de las raíces L5-S1 izquierdas de intensidad moderada, habiendo recibido tratamiento médico-farmacológico con Targin/12 horas, sin ninguna respuesta al mismo, sin ser susceptible de tratamiento quirúrgico (a criterio de especialista en Unidad de Espalda.

En informe de 2 de abril de 2014 y de 27 de mayo de 2014 de la Unidad de Cirugía que obra al folio 41 y 42 de autos indica que el actor está siendo tratado por la Unidad del Dolor y que el paciente no puede desempeñar ninguna actividad laboral que implique una actividad física por su patología de columna que se vería exacerbada en caso de desempeñarla. Igualmente en informe de 16 de diciembre de 2014 que obra al folio 51 de autos el Servicio de Traumatología concluye que el paciente debe evitar sobreesfuerzos y coger pesos excesivos'.

Pero es doctrina reiterada de esta Sala que el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación supone el respeto de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, sólo impugnable cuando se evidencia error en los mismos, mediante la prueba pericial o documentales practicadas, exigiendo la doctrina la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que se indique con claridad y precisión cuál es el hecho que debe ser revisado, precisando el sentido de la revisión y ofreciendo el texto alternativo para el hecho probado objeto de revisión si se solicita la adición o modificación; si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor fáctico, también cabe solicitar su revisión fáctica; no pudiendo introducir cuestiones fácticas nuevas; que la revisión se base en prueba documental o pericial, señalando de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericial en que se base el motivo de la revisión y siempre que el dictamen pericial se haya emitido o ratificado en juicio, no pudiendo referirse a la valoración total de las pruebas puesto que es facultad del Juzgador a quo, con amparo en el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y conforme dispone el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , quien valora el conjunto de las pruebas de forma global, otorgando el Juzgador el valor probatorio a cada documento y concretando el relato fáctico, pero no la Sala de suplicación, no siendo suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por la Juzgadora, que ha de ser evidente; que la modificación fáctica que se solicita sea trascendente y guarde relación con el objeto litigioso; además, que no predetermine del fallo.

En consecuencia, en este caso, en el que el recurrente pretende añadir al texto seleccionado en la Sentencia el que se ha indicado resaltado en negrita, con apoyo en informes de la Unidad de Cirugía, Unidad del Dolor, y Servicio de Traumatología, siendo cierto su tenor, sin embargo no puede prosperar la adición al ser claramente predeterminante del fallo.

TERCERO.-El segundo motivo, viene referido al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción del artículo 137, apartado 1, b) y subsidiariamente apartado 1, a) de la LGSS , solicitando la revocación de la Sentencia y en su lugar se declare que las lesiones que padece son constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o bien, subsidiariamente, se estime el grado de incapacidad permanente parcial, con los efectos inherentes a tales declaraciones.

Pues bien, como viene señalando con carácter previo la Sala en anteriores Sentencias, el Artículo único del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en su Disposición derogatoria única expresa que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en particular, entre otras, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825); en la Disposición final única, sobre la entrada en vigor, dispone que el presente real decreto legislativo y el texto refundido que aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016. Por último, la Disposición transitoria vigésima sexta , sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone:

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: «Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.»

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la «incapacidad permanente parcial» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente parcial para la profesión habitual»; las que se realizasen a la «incapacidad permanente total» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente total para la profesión habitual»; y las hechas a la «incapacidad permanente absoluta», a la «incapacidad permanente absoluta para todo trabajo».

Es decir, el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, ha alterado la numeración tradicional de la derogada anterior Ley General de la Seguridad Social lo que, como viene expresando el Tribunal Supremo en Sentencias recientes, por todas la de 19 de febrero de 2016, Recurso Núm. 3035/2014 'habrá de tenerse en cuenta en las circunstancias referidas al análisis de las citas legales que se contengan en sucesivas resoluciones que hayan de aplicarlas, aunque en el presente caso no resulte relevante, dado el tiempo en que se produjeron los hechos, las sentencias y los recursos de suplicación y de casación que han dado lugar a estas actuaciones y a ésta sentencia'.

Por tanto, en el caso enjuiciado, en el que el recurrente, DON Modesto , nacido el NUM000 -59, siendo su profesión habitual de Albañil, que pretende el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión y con carácter subsidiario, una incapacidad permanente parcial, teniendo presente que los preceptos que definen ambas situaciones invocan la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera su profesión, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Y, partiendo asimismo del cuadro clínico que presenta el actor expresado en el hecho probado tercero que se ha reproducido en el fundamento anterior, sin necesidad de añadirle el texto propuesto en el recurso, siendo su profesión de Albañil, la Sala no comparte el razonamiento de la Magistrada de instancia cuando afirma que 'tales dolencias no revisten suficiente entidad para justificar el reconocimiento de la incapacidad permanente pretendida, ni en el grado de total ni en el de parcial, pues si bien pueden ocasionarle dolor molestias y limitación, no le impiden en absoluto el pleno ejercicio de su profesión de albañil'; ya que el actor padece lumbalgia mecánica crónica y espondiloartrosis lumbar generalizada sin estenosis de canal, y aunque muestra un balance articular con un rango de movilidad funcional limitado de forma leve, con balance muscular grado 5/5, presenta signos clínicos de afectación neurológica-radicular y el resultado de la RNM realizada el 25/03/14 indica que la espondiloartrosis tipo 1, con edematización de las plataformas vertebrales en L2-L3 y L5-S1, presentando esta dolencia desde L2-L3 hasta L5-S1, con pinzamiento de los espacios intervertebrales y protrusión discal posterior difusa que condiciona una estenosis foramidal bilateral, de predominio en L5-S1. Asimismo en la prueba de EMG/ENG de miembros inferiores realizada en abril de 2014 resultan hallazgos compatibles con una afectación crónica de las raíces L5-S1 izquierdas de intensidad moderada, sin respuesta al tratamiento médico-farmacológico con Targin/12 horas, y sin ser susceptible de tratamiento quirúrgico; si dicho cuadro lo relacionamos con los requerimientos fundamentales de su profesión de Albañil, que son de público y notorio conocimiento, como por ejemplo la realización de multitud de tareas en lugares muy dispares, usando herramientas tanto manuales como eléctricas y medios auxiliares como escaleras, andamios, borriquetas, etc.; el trabajo de Albañil consiste principalmente en la construcción y reparación de edificios hechos de ladrillos y materiales similares, empezando el edificio desde los cimientos, terminando por el tejado, y a partir de ahí ir bajando en los acabados interiores. Funciones éstas que la Sala estima que requiere de un buen estado físico que se considera incompatible con una lumbalgia crónica, con una afectación neurológica radicular, con los pinzamientos de los espacios intervertebrales y con una afectación crónica de las raíces L5-S1 izquierda de intensidad moderada, sin tener respuesta al tratamiento farmacológico instaurado y sin posibilidad de tratamiento quirúrgico, patologías pues que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, si bien puede dedicarse a otra distinta de carácter liviano o sedentario. Es decir, la Sala le reconoce afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Albañil.

En consecuencia procede revocar la Sentencia recurrida, previa la estimación del recurso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por DON Modesto y debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada el 23 de octubre de 2015 en los Autos 843/2014 por el Juzgado de lo Social Número 2 de Granada , promovidos por el citado trabajador contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Prestaciones y, estimando la demanda interpuesta por DON Modesto declaramos que se encuentra afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Albañil, derivada de enfermedad común y condenamos a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSS al abono de la prestación en la cuantía y porcentaje que corresponda y los efectos retroactivos y demás que procedan legalmente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.