Sentencia SOCIAL Nº 1219/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 965/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0043589
Procedimiento Recurso de Suplicación 965/2018 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 1012/2016
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 1219/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 965/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ROBERTO SERRANO
DE LOPE en nombre y representación de D./Dña. María Dolores , contra la sentencia de fecha 31/05/2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1012/2016,
seguidos a instancia de D./Dña. María Dolores frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. María Dolores , afiliado a la Seguridad Social con nº NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 /1967, profesión mantenimiento en un colegio.



SEGUNDO.- Fue examinado por la Comisión de Evaluación de Incapacidad y se emitió dictamen propuesta en fecha 10/06/2016, se deniega la Incapacidad Permanente por no alcanzar el grado de disminución de su capacidad y no reunir el periodo mínimo de cotización exigido.



TERCERO.- En la fecha del dictamen del médico evaluador la parte actora padecía las siguientes lesiones: Artrodesis lumbar L5-S1.

El actor está limitado para realizar tareas que impliquen realizar sobresfuerzos importantes, ni actividades que supongan levantar pesos superiores a los 5 kgs o de forma repetitiva, trabajos que impliquen vibración corporal completa (por vehículos o maquinaria industrial).

Medicamente se recomienda la limitación en trabajos que condicionen posturas asimétricas o posturas mantenidas durante largos periodos de tiempo tales como el sedentarismo y bipedestación prolongados así como la torsión e inclinación de columna lumbar.



CUARTO.- El actor reúne como periodos cotizados7.827 días, de estos días 1.980 son cotizados en España y 5.847 días en Rumanía.



QUINTO.- Si prospera la acción, la base reguladora es DE 496,98 euros y la fecha de efectos 14/06/2016 con opción en prestaciones por desempleo para la parcial es de 426,01 euros.



SEXTO.- Consta expediente administrativo.

SEPTIMO.- Han comparecido la parte actor y el INSS y la TGSS'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. María Dolores frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. María Dolores , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social de Madrid nº 18 se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de dos mil dieciocho, recaída en el procedimiento de seguridad social 1012 /2016, en demanda formulada a instancia de Don María Dolores , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador al amparo del artículo 193 c) de la Ley de La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

SEGUNDO.- Con el debido amparo procesal se denunciando la infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, entendiendo que procede declarar la Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial del actor para el ejercicio de su profesión habitual de mantenimiento en un colegio y por presentar las patologías que se describen, sin contradicción alguna ante esta Sala, en la sentencia de instancia, consistentes en artrodesis lumbar L5.S1 que le limita para realizar tareas que impliquen realizar sobresfuerzos importantes, actividades que supongan levantar pesos superiores a cinco kg o de forma repetitiva, o que impliquen vibración corporal completa .

Frente al fallo desestimatorio de su pretensión, y manteniendo invariables los hechos declarados probados y los argumentos que con igual valor fáctico se establecen por la Magistrado de Instancia, en la fundamentación de su resolución, se articula la denuncia jurídica por la representación letrada del actor, en dos motivos al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora.

Los hechos declarados probados se han inferido por la Magistrada de instancia de la prueba aportada al juicio oral, y la convicción judicial de instancia no ha sido cuestionada en el Recurso, por lo tanto, se ha de partir, para fijar la existencia de secuelas definitivas incapacitantes, del inalterado relato que contiene el hecho probado tercero y de la actividad que se declara realiza como mantenedor en un colegio, con la afirmación de que dicha actividad de mantenimiento no supone para el actor realizar sobresfuerzos importantes, no tiene que levantar pesos superiores a cinco Kg. Ni de forma repetitiva, no utiliza maquinaria ni vehículos industriales ni precisa mantener posturas mantenidas ni bipedestación o sedestación prolongada.

Así se afirma, que su trabajo consiste en cambiar bombillas, realizar limpieza, reparaciones sencillas, y para ello se concluye sin contradicción ante esta Sala que no presenta una limitación funcional del 33% de su rendimiento normal.

De acuerdo con el art. 194 de la LGSS la incapacidad permanente se caracteriza porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad Permanente Parcial (Disposición Transitoria vigésimo sexta del TRLGSS, RDLeg 8/2015) se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrada de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos la circunstancia fáctica de que el recurrente no acredita una disminución en su rendimiento superior al 33%, ni limitación funcional que le impida realizar las funciones propias y principales de su profesión de mantenimiento en un colegio, con el desarrollo de las tareas y funciones que anteriormente hemos descrito y que se declaran como probadas con evidente valor fáctico en la Fundamentación de la Sentencia recurrida.

Es precisa una actividad probatoria de la repercusión funcional que no se ha desplegado en el presente caso, donde no se ha acreditado una reducción de la capacidad funcional superior del 33%, límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno.

Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho a determinar por la Magistrada de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.

El concepto de Incapacidad Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por la Juzgadora a quo de las secuelas que han sido médicamente objetivadas, resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso interpuesto no ha de prosperar por las razones siguientes.

La contingencia que se protege, en toda incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la Incapacidad temporal concurriendo además los dos requisitos esenciales que exige la Ley General de la Seguridad Social para que podamos hablar de una Incapacidad Permanente, en cualquiera de sus grados, a saber: reducciones anatómicas o funcionales determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que puestas en relación con la capacidad laboral la anulen o disminuyan. Lo que supone en una interpretación gramatical conceptual de la Incapacidad Permanente que es la situación en que se encuentra el trabajador que, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen total o parcialmente su capacidad para realizar su función de mantenimiento en un centro educativo. Como hemos adelantado, el actor no alcanza el grado parcial de incapacidad para el ejercicio de las funciones propias de su actividad laboral y si no tiene ese inferior grado de incapacidad menos aún el superior grado que con carácter principal solicita. Pues la Incapacidad Permanente Total se exige que las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, conforme el artículo 194. 1 b) del TRLGSS en relación con la Disposición transitoria vigésima cuarta del mismo texto legal, las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, lo que evidentemente tampoco concurriría en el presente supuesto.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. María Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de esta ciudad, en sus autos nº 965/2018 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0965-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0965-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.