Sentencia SOCIAL Nº 1219/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1106/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1106/2018
NIG PV 48.04.4-17/004684
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004684
SENTENCIA Nº: 1219/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alejandro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Siete de los de BILBAO, de 1 de febrero de 2018 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente
(IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el AYUNTAMIENTO DE BILBAO .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D Alejandro , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 de profesión, policía local, nacido el NUM002 /1960 causó baja por I.T. el 6/10/2015 con el diagnóstico de vértigos y mareos.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 1/2/2017 se emitió I.M.S. y el 3/2/2017 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro residual: 'Varón de 56 años, Policía Local en el Ayuntamiento de Bilbao.

Antecedentes de meniscopatía y tendinitis rotuliana rodilla izquierda, lumbociáticas, cervicoartrosis, dolor codo izquierdo e inguinal derecho IT de 06/10/15 por Vértigos y' Mareos. En seguimiento por ORL Dr. Doroteo efectuando rehabilitación vestibular en plataforma posturo gráfica, ejercicios domiciliarios y tto. con Hidrosaluretil y Serc con mejoría parcial. Tras superar los 12 Meses en IT,. fue valorado en INSS con diagnóstico de Posible Enfermedad de Meniere oído izquierdo e Ine stabilidad crónica por lesión vestibular izquierda.

El Inss resolvió con fecha 10/11/16 emitir el Alta Médica AFECTACION ACTUAL Refiere que persiste sensación de inestabilidad crónica por lo que con sidera que no puede realizar su trabajo de Policía Local. Aporta infor me de descripción de tareas de la empresa y de ORL Doroteo de 27/01/17 similar al valorado en expediente previo de IT de 28/10/16 a excepción de impresión Diagnóstica donde figura como confirmado el diagnóstico de Enfermedad de Meniere.Ol.

Exploración: Pares craneales de III a XII normales bilateralmente. Reflejo corneal normal y simétrico.

Reflejo pupilar normal y simétrico. Prueba índice-nariz normal. Prueba de señalamiento de índices: no dismetría con ojos abiertos y cerrados. Prueba de Romberg normal. Prueba de la marcha de Unterberger: lateropulsión izquierda. Maniobras posicionales normales. Maniobra de Dix-Hallpike negativa en todos los canales. VHS (Video Head Impulse Test) disminución de ganancia en CS superior izquierdo.

Impedanciometàia: curva tipo A en ambos oídos.

Audiometría Tonal Liminar 15/9/16: leve hipoacusia neurosensorial en frecuencias graves.

Continúa tratamiento con Serc e Hidrosaluretil.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Rehabilitación vestibular, Serc e Hidrosaluretil LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Leve hipoacusia neurosensorial en frecuencias graves en 01 y sensación de inestabilidad crónica.'

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada de IP Total por Ec asciende a 2.968,89 euros mensuales y para la IP Parcial la de 3.642 euros mensuales.



QUINTO.- Se ha agotado la via de la reclamación previa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por D Alejandro frente a INSS y TGSS sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 25 de mayo de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 5 de junio, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Alejandro solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 17 de mayo de 2017, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), subsidiariamente a una parcial (IPP), para la profesión de policía municipal, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 1 de febrero de 2018 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo completar el primer hecho probado. Cita a tal fin el documento incorporado al folio 30, de las presentes actuaciones. El texto que propugna es el que sigue: ' El actor D. Alejandro , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 de profesión, policia local, ocupa un puesto de AGENTE DE ATESTADOS DE TRAFICO, que supone realizar la función básica de: 'Investigación de accidentes de tráfico e instrucción de atestados por dicha causa y ejecución de medidas de prevención' así como 'Las tareas fundamentales de todo agente de Policia Municipal en base al ordenamiento jurídico y a la prestación de servicio público cuando así se halle establecido o se requiera por causa de interés general, con estricto cumplimiento del Código Deontológico establecido legalmente.'. Nacido el NUM002 /1960 causó baja por I.T. el 6/10/2015 con el diagnóstico de vértigos y mareos. ' No es asumible. En ese orden de cosas, recordemos que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Asimismo, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente dicha profesión ¿ Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencia de 2-7- 2012, rec.

3256/2011 -.

Por tanto, carece de trascendencia en este litigio, las concretas funciones que desarrollaba en el puesto de trabajo asignado. Mismo tratamiento nos merecen las muy genéricas invocaciones a lo que es un policía municipal.



TERCERO.- A continuación solicita que se adicione el que a su juicio sería el ordinal tercero bis, del relato fáctico. Menciona a esos efectos el documento incluido en el folio 35, en realidad también 36; al igual que el informe pericial médico que se practicó a su instancia. La redacción que promueve es la siguiente: ' En septiembre de 2016 inicia cuadros de mareo y pérdida de audición en oído izquierdo, con crisis que se repiten ocasionalmente, actualmente en tratamiento con Serc 16 cada 8 horas e Hidrosaluretil 1c cada día, posteriormente ha sufrido 2 crisis de vértigo asociado a taponamiento oído izquierdo que ha requerido duplicar la dosis de SERC. Habiendo sufrido desde noviembre 2015 hasta la fecha del informe (27/1/17) por lo menos 8 crisis vertiginosas. ' Solo aceptamos parcialmente dicha solicitud. En concreto lo que es el último inciso, ya que el resto figura básicamente en el tercer ordinal.

A tal efecto, presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿ TS, sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009 -.Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



CUARTO.- Finalmente propone el que daría lugar al tercero ter hecho probado. Relaciona con esa finalidad el documento incorporado a los folios 40 a 42. El tenor de la petición es la que a continuación desglosamos: ' La limitación que hace referenciaa la 'sensación de inestabilidad crónica', es una cuestión que limita o imposibilita la posibilidad de conducir, a tenor de las recomendaciones que se recogen en la 'Guia de Consejo sanitario en Seguridad Vial Laboral', en la que se indica sobre 'Referencia normativa sobre vértigo, Conductores del grupo 1ª no profesionalesy del grupo 2º profesionales' que 'No deben existir alteraciones del equilibrio (vértigos, inestabilidad, mareo, vahído) permanentes, evolutivos o intensos, ya sean de origen otológico o de otro tipo'. Asimismo la indicada Guía de la DGT también aconseja que 'Si es conductor profesional y padece vértigo recurrente (que aparece y desaparece), debe evitar conduciri al menos en un período libre de crisis de seis meses' y que 'Si está bajo tratamiento farmacológico por vértigos, debe conocer que los fármacos (antivertiginosos) pueden afectar su capacidad de conducir'. ' Hay que rechazarlo ya que introduce meras valoraciones y/o consideraciones; olvidando que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.



QUINTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, nuevamente de la LRJS .

Estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los arts. 136.1 y 137, del que dice vigente TRGSS; cita que no es acertado tras la publicación del Real Decreto Legislativo 8/2015 , de tal manera que las referencias tendrán que ser efectuadas a los arts. 193 y 194, del que realmente es el Texto en vigor; corrección que efectuamos siempre en aras a la tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución . También invoca una serie de sentencias como apoyo de su tesis, pero desde la perspectiva procesal que ahora nos ocupa, solo es evaluable la que cita del TS, ya que el resto y por ende las de esta Sala, no tienen la condición de jurisprudencia de acuerdo al art. 1.6, del Código Civil .

Defiende que está incapacitado para realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión de policía municipal; o indica, supletoriamente, que las lesiones y limitaciones funcionales que le aquejan inciden negativamente, cuando menos en un 33%, en el rendimiento que le es exigible. Alega que la resolución de instancia no ha tenido en cuenta sus limitaciones reales, de ahí la solicitud de modificación de los hechos probados; ni la normativa existente sobre la segunda actividad; ni la doctrina mantenida por la Sala. Sobre las primeras destaca que la resolución de instancia no refleja los efectos que los ataques de vértigo e inestabilidad tienen sobre su profesión, especialmente a la hora de conducir un vehículo; asimismo resalta que dichas crisis no avisan y con independencia de su mayor o menor intensidad, por lo cual se genera una situación de riesgo; riesgo que se agudiza teniendo en cuenta las habidas en catorce meses. Sobre la segunda actividad refiere que los arts. 85 y 88, de la Ley 4/92, de Policía del País Vasco , establecen unos límites y condicionantes que no se han tenido en cuenta por la Magistrada; ya que, continúa, solo es factible reconocerla si a su vez no le impiden realizar las fundamentales tareas de la profesión policial, cuando sea requerido a tal efecto, y este último requisito no podría cumplimentarlo. En cualquier caso señala las tareas administrativas no constituyen las funciones esenciales para la condición de policía.

Previamente queremos efectuar dos precisiones. A saber: - De acuerdo a la resolución del TS de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -. Y en ese orden de cosas resaltaremos lo relacionado en el sexto fundamento de derecho de la sentencia objeto de Recurso, respecto al análisis allí relacionado respecto a esa prueba.

De tal manera que no es factible incluir nuevas consideraciones sobre sus dolencias en base a la pericial, tal como intenta en el presente motivo, ya que no se demuestra que la Juzgadora haya incurrido en un error sustancial a la hora de su verificación. Las cuales tampoco han tenido acomodo en la relación de hechos probados definitivamente asumidos.

-Cita varias sentencias de la Sala en su discurrir argumental. Sin embargo, tal evento carece de eficacia en este litigio. Así y como venimos señalando, solo excepcionalmente es adecuado el término de comparación con otras sentencias en materia de incapacidad permanente, dada la dificultad de encontrar situaciones parangonables, ya que las dolencias y circunstancias profesionales que se dan en cada supuesto, son muy difíciles de equiparar. Buen ejemplo de lo anterior es que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo confluya en esa idea, y en orden a rechazar los recursos de casación para unificación de doctrina que pueden articularse en esta específica materia ¿ art. 219, de la LRJS -, al no concurrir la necesaria identidad.

Con todo resulta curioso que reseñe en defensa de su tesis la resolución de 2-11-2005, rec. 1880/2005, de esta Sala, y donde a un ertzaina se le reconoció la IPT. Pues bien y sin entrar en detalles, una simple comparación es suficiente para demostrar que tanto desde el punto de vista auditivo, como por las características de la enfermedad de menuiere allí analizada, la situación física era de mayor gravedad que la que hoy nos toca debatir.



SEXTO.- Tras esas disquisiciones, y en aras a centrar el debate, es conveniente recordar la jurisprudencia del TS sobre el concepto de profesión habitual y más concretamente en relación a aquellas profesiones, como es la que nos ocupa, en la que existe la denominada 'segunda actividad'. Nos referimos a la resolución de 10-10-2011, rec. 4611/2010, luego seguida por otras varias, y que de alguna manera vinieron a modificar el criterio seguido en otras anteriores. Argumenta sobre dicho concepto que: '¿el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones¿'; visto lo cual , continúa diciendo: '¿ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa 'profesión habitual', no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad¿' ; por lo que no es factible tomar en consideración: '¿de manera exclusiva -o, al menos, fundamental- su proyección sobre el ámbito funcional de la segunda actividad¿' Por tanto, para delimitar cual es el contenido de su profesión y a la hora de la declaración de incapacidad, no podemos tener como referencia excluyente y de manera automática, que mantenga la suficiente capacidad residual para realizar determinadas tareas, por ejemplo, las de tipo administrativo. No existe pues una regla predeterminada, sino que debemos acudir a una valoración conjunta y globalizada del binomio constituido por lesiones/limitaciones, combinado a su vez con el de la profesión, en ese caso de policía local.

Sin embargo, tampoco hay que olvidar los arts. 81.1.f ), 85.b) y, sobre todo, 87.1, todos ellos de la Ley 4/1992 . A tal efecto, ese último precepto establece que: '¿Pasarán a la situación de segunda actividad aquellos funcionarios que antes de cumplir la edad reglamentariamente establecida, o cumplida ésta si hubieran obtenido la prórroga en la situación de servicio activo, tengan una disminución apreciable de las facultades psíquicas o físicas necesarias para el ejercicio de sus funciones que, sin impedirles la eficaz realización de las fundamentales tareas de la profesión policial, determine una insuficiente capacidad de carácter permanente para el pleno desempeño de las propias de su categoría¿'.

Igualmente precisaremos que a la hora de delimitar los padecimientos y limitaciones funcionales que le aquejan al Sr. Alejandro , hay que partir, en esencia, del tercer ordinal del relato fáctico. Completado con los otros datos de hecho incluidos en el sexto fundamento de derecho de instancia y con lo a su vez asumido en nuestro tercer fundamento de derecho.

Podemos resumir dichas limitaciones en la existencia de una leve hipoacusia en frecuencias graves en 01. Y, especialmente, en la sensación de inestabilidad crónica que se concreta en una sintomatología vertiginosa que normalmente es leve y transitoria, la cual se pasa quedándose quieto un rato y con la toma de antivertiginósos; aunque ocasionalmente pueden también existir episodios con una sintomatología más florida e incapacitante, que a su vez remiten entre la semana y diez días; asimismo, desde noviembre de 2015 y hasta enero de 2017, han sido ocho las crisis vertiginosas sufridas.

SÉPTIMO.- Sentadas estas bases, indicaremos que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Resaltando, igualmente, que esta conclusión se refiere a los dos grados de incapacidad propugnados y a los que damos un tratamiento conjunto, pues ese también ha sido el que les ha otorgado la parre actora.

En tal sentido, sus deficiencias auditivas carecen de relevancia a los fines que nos ocupan, vista su escasa entidad.

Más importancia tienen las crisis vertiginosas que le aquejan. Sin embargo tampoco son decisivas desde el punto de vista de los dos grados de incapacidad propugnados. A tal efecto, las mayoritarias son leves y transitorias, como también lo es su solución y en los términos que expusimos en el fundamento de derecho que precede. Por el contrario, las que podemos calificar de graves y con real incidencia en el trabajo son ocasionales; además y por su propia duración, pueden ser tributarias del correspondiente periodo de incapacidad temporal, pero una vez superadas no le impiden su reincorporación al trabajo y sin menoscabo alguno. Llegados a este punto diremos sobre las ocho detectadas en un periodo de catorce/quince meses, que no nos parecen relevantes cuantitativamente; más si aplicamos un criterio lógico de proporcionalidad, es decir de ese número serán mayoritarias las leves frente a las graves. Tampoco resulta decisivo que tales crisis no 'avisen' como afirma el actor, ya que salvo situaciones muy puntuales y por ende excepcionales, su repentina concurrencia será compatible con la suspensión de su actividad. Igualmente sorprende las referencias a su imposibilidad de conducir los vehículos de los que disponen para ejecutar sus tareas, ya que si realmente existe tal incompatibilidad lo lógico es que hubiera demostrado que se le ha privado del carné de conducir; lo que no es el caso y pese a su facilidad probatoria.

Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos, tampoco tendría inconveniente para que, por lo menos, pueda realizar trabajo de segunda actividad con plena eficacia y rendimiento. Y justo en los términos que defiende el propio actor, aunque sea para negar esa alternativa. Es decir, que cuando fuera imprescindible pudiera ser requerido para desarrollar puntualmente las tareas de 'primera actividad' como policía municipal.

OCTAVO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Alejandro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete de los de Bilbao, de 1 de febrero de 2018 , dictada en el procedimiento 478/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1106-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1106-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.