Sentencia SOCIAL Nº 1219/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6633/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8030877
EMA
Recurso de Suplicación: 6633/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 7 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1219/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio frente a la Sentencia del Juzgado Social 11
Barcelona de fecha 29 de mayo de 2018 , dictada en el procedimiento nº 654/2016 y siendo recurrida Telefónica
Servicios Integrales de Distribución, .S.A, Fons de Garantia Social y Audanpors, S.L. (Adm. Concursal: Isaac
). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de agosto de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: ' Desestimo la demanda interposada per Gregorio contra TELEFONICA SERVICIOS INTEGRALES DE DISTRIBUCION, S.A., AUDANPORS, S.L. i el FOGASA, en acció d'acomiadament, per la qual cosa absolc les demandades de totes les peticions deduïdes en contra seva.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer. L'actor apareix relacionat en un full de 'Zona de Reparto' en que consta el nom de la demandada AUDANPORS, S.L., juntament amb el número de telèfon mòbil del demandant ( NUM000 ), tot apareixent altres dades com ara 'BCN+Hospi' i 'BCN 1-2-8' (doc. 1 de l#empresa Telefónica Servicios Integrales de Distribución i doc. 51 de l#actor).

Segon. L'actor és posseïdor d'un uniforme de colors verd i vermell, amb l'anagrama de ZELERIS, marca vinculada a la demandada Telefónica Servicios Integrales de Distribución, paper de precinte d'embalatge amb l'anagrama de ZELERIS i d'un bloc de 'Notas de Paso' a nom de Zeleris (reconeixement judicial i doc. 2 de l'actor).

Tercer. L'actor està en possessió de diversos informes de repartiment, a nom dels repartidors ' Jacinto Barcelona 747; Jesús Barcelona 747, Julio Audanpors i Leoncio Audanpors 14-28', amb diferents dates compreses entre el 9-5-2016 i el 8-7-2016.

D'igual manera, n'és posseïdor de quatre comprovants d'entrega, de dates 29-4-2016, 19-5-2016, 6-6-2016 i 29-6-2016, amb el nom del remitent i del consignatari (doc. 7 a 49 de l#actor).

Quart. L'actor va remetre a ZELERIS un telegrama en data 5-8-2016, referint-se al seu acomiadament verbal del dia 8-7-2016, sense rebre cap contesta (doc. 1 de l'actor).

Cinquè. La demandada Telefónica Servicios Integrales de Distribución, S.A. aplica el Conveni col lectiu de treball del sector de transport de mercaderies per carretera i logística de la província de Barcelona (no controvertit).

Sisè. Amb data de 8-9-2016, es va celebrar el preceptiu i previ acte de conciliació administrativa amb el resultat de sense avinença (foli 5).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (Telefónica Servicios Integrales de Distribución, .S.A), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado núm. 11 de Barcelona en fecha 12 de junio de 2018 que es desestimatoria de la demanda se interpone por Gregorio recurso de suplicación dirigido a la revisión de los de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, pretendiendo que se revoque la sentencia de instancia. El recurrente pretende según consta literalmente en su escrito de recurso la 'Revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' en el apartado identificado como I y después en otro apartado separado el 'Examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', aunque identifica erróneamente los motivos señalando para el primero el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y para el segundo el apartado b) del mismo artículo. Sin embargo se trasluce sin esfuerzo especial del contenido del escrito de recurso cuál es en cada caso el motivo de la suplicación con lo que se trata en todo caso de un error en la trascripción de la norma ya que el escrito suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte que ha de ser analizada.

Ha sido impugnado el recurso por TELEFÓNICA SERVICIOS INTEGRALES DE DISTRIBUCIÓN, S.A.

en los términos del escrito que obra unido a las actuaciones y que termina solicitando la desestimación de los motivos de recurso y confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO .- En cuanto al motivo de recurso dirigido a la revisión de los de los hechos declarados probados , para que la revisión pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, son requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho probado cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que pudiera corresponder; b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio lo que lógicamente incluye en el ámbito propio del recurso de suplicación la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia; c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia. Ya que es a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS .

Expresamente pretende por esta vía se pretende la adición de dos nuevos hechos probados que serían con el siguiente texto el Séptimo.- 'El actor aparece en varias fotografías realizadas en el interior del almacén, de la empresa 'Zeleris', propiedad de la codemandada portando el uniforme de la empresa' . Y con el siguiente texto literal propuesto el Octavo.- ' El Sr. Gregorio , les dades personals del qual consten en l'encapçalament de la demanda, va ser contractat per compte de la demandada el 09.05.16 con la categoría de conductor de furgoneta y un salario 1.725,27.- Euros según el convenio de aplicación y fue despedido en fecha 08.07.16' La pretensión revisoría la fundamenta en relación al primero de los hechos que pretende adicionar, séptimo, en los folios 79 a 82 que señala el recurrente contiene las fotografías a que se hace referencia en el mismo. En relación al segundo de los hechos que se pretende adicionar, octavo, señala la prueba documental aportada folios 62- 202 y folio 203 documento aportado por la codemandada comparecida Telefónica Servicios Integrales de Distribución, S.A. En relación a la identificación de los documentos que se señalan como base de la adición de un hecho probado séptimo que se pretende hemos de recordar que como ya hemos tenido ocasión de pronunciarlos en otras ocasiones como en la STSJ CAT de 15-10-2015 (rec. 4143/15) las fotografías no son medio idóneo para revisar hechos probados en suplicación. Como señala el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 16 de junio de 2011 (RCUD 3983/2010 ) y nuevamente en la de fecha 26/11/2012 (RCUD 786/2012 ), que sobre la idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la LPL (hoy 193c) LRJS ) se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario siendo su consecuencia la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva, y no se considera prueba documental, dada su configuración en la Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental, a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384 y 'Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC ' ( STS 26/11/2012 (RCUD 786/2012 ). En relación a la identificación de los documentos que se señalan como base de la adición de un hecho probado octavo que se pretende no se cita documento auténtico obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador/a ya que realiza una cita que abarca el contenido de todos los documentos aportados para pretender su nueva valoración con el argumento que en tal prueba de encuentran los 'indicios suficientes de la existencia de una relación laboral entre el actor y la demandada' para introducir el recurrente su propio relato de hechos con la inclusión de datos que resultan convenientes a su propia postura procesal en base a la interpretación de parte o valoración subjetiva de la prueba practicada como alternativa a la establecida por el Juzgador para formar su convicción.

Por todo ello rechazamos y desestimamos la revisión fáctica pretendida.



TERCERO .- En relación al motivo de recurso para la revisión del derecho o censura jurídica, en cuanto a este motivo de recurso y en relación al artículo 196.2 de la LRJS se establece ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.'.

Señala la parte recurrente como infringido por inaplicación el a rtículo 8 del RDL 2/2015 de 23 de octubreEstatuto de los Trabajadores, los artículos 55 y 56 del mismo texto legal y el articulo 42.2 también del mismo texto legal y del artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. Empezando por este último artículo citado, se trascribe el recurrente el punto 3 del mismo que dice ' Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior .' Se trata por tanto de una cuestión relacionada con la valoración de la prueba en relación a la carga de probar que ninguna posibilidad tiene de prosperar por la vía de la censura jurídica por infracción de normas sustantivas.

En cuanto a los otros artículos si forman parte de un texto sustantivo y respecto a ello en cuanto al artículo 8 del RDL 2/2015 de 23 de octubre , transcribe el recurrente el mismo en su puntos 1 y 2 que dicen: '1. El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel. 2. Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.'. Tras ello únicamente sostiene como único argumento que 'ha quedado acreditada la existencia de la relación laboral con la serie de indicios expresada en relación tambien a la 'ficta confessio'.



CUARTO .- La sentencia recurrida niega la existencia de una relación laboral de los actores con las demandadas y al no considerar acreditado tal extremo desestima la demanda en reclamación por despido.

Y tal decisión la alcanza cuando descarta la existencia de elemento probatorio alguno, aun indiciario, de tal vínculo laboral, negando además que pueda tenerse por confesas a las demandadas ante su incomparecencia al acto de juicio y exponiendo en el fundamento de derecho tercero las razones que a ello le conducen.

En relación al ejercicio de la acción de despido ante un despido verbal, ya hemos tenido ocasión de referirnos a la doctrina en relación a la carga de la prueba en el despido verbal que por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia dictada en rcud. 882/2011 en fecha 19/12/2011 establece, 'que es la parte demandante la que debe probar el hecho - despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.'.

Junto a ello y también en materia de despido por esta Sala ya se ha establecido de forma reiterada en sus sentencias, citando, a título de ejemplo de ello, una reciente de fecha 9 de julio de 2018 dictada en recurso 2496/2018 ( Roj: STSJ CAT 6257/2018 - ECLI: ES:TSJCAT:2018:6257 ) y refiriéndose al binomio de carga de la prueba en el despido verbal y uso o no de la facultad recogida en la Ley de la Jurisdicción Social de la conocida y denominada como 'ficta confesio', que: '...L'article 91.2 de la Llei de la Jurisdicció estableix que en cas d'incompareixença injustificada del cridat a interrogatori, el jutge 'podrà' tenir per certs els fets, per tant es tracta d'una facultat del jutge, el qual ha de fer una avaluació de la prova en el seu conjunt i atesa aquesta decidir quin valor dona a la incompareixença de la demandada, naturalment aquesta facultat del jutge no es pot exercir de forma arbitrària, així és en general per a totes les decisions facultatives del jutge, però és clar que en el cas present no hi ha arbitrarietat ja que al fonament de dret segon de la sentència el jutge explica la valoració que ha fet de la prova i el motiu pel qual no ha considerat oportú tenir per acreditat l'acomiadament.

Respecte a l'abast i als efectes de la 'ficta confesio' cal citar la sentencia d'aquesta Sala de 13.11.1997 en la qual vàrem tenir ocasió de reiterar doctrina del Tribunal suprem que estableix que ' ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa , ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba '. (y) '.. Aquesta Sala social del TSJ de Catalunya, s'ha referit a la càrrega de provar la realitat de l'acomiadament verbal en sentencia de 26/09/2016 (recurs 3681/2016 ) en els següents termes: '[...] Respecto de la prueba del despido verbal, tiene dicho el TS, en su STS 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011 que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende (art. 217.2); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo. [...] Por otro lado, esta Sala en una consolidada doctrina, [tiene establecido]; que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante. [...] Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. [...] En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor[...]' En este caso el Magistrado de instancia razona que corresponde a la parte actora aportar prueba sobre los hechos constitutivos de su pretensión y descarta que lo hiciera para negar que de las pruebas aportadas, en la valoración que realiza de las mismas, se desprenda la existencia del vínculo laboral que habría de justificar la posibilidad del ejercicio de la acción de despido en las circunstancias requeridas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ('que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario') . Se da además en la sentencia recurrida, en relación al no uso de la facultad de la 'ficta confesio', una exposición razonada. No advierte la Sala tampoco que se desprenda, conforme al relato de hechos probados que ha restado inalterado, dato alguno que permita una consideración distinta de la que alcanza el Juzgador en la Instancia que vio y analizó la prueba con la inmediación que el procedimiento laboral en el acto de juicio ofrece. Y llegados a este punto, no consideramos que se haya infringido con la sentencia dictada la norma que por el recurrente se señala infringida no constando acreditada la existencia de vínculo laboral alguno que uniera al actor con los demandados. Ello hace innecesario el pronunciamiento sobre las demás infracciones de normas sustantivas señaladas.

En tales términos y desestimando como lo hacemos este motivo de recurso ello conduce a la confirmación de la sentencia impugnada.



QUINTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Gregorio frente a la sentencia del Juzgado núm. 11 de Barcelona en fecha 29 de Mayo 2018 en procedimiento 654/2016 y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.