Sentencia Social Nº 122/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5447/2006 de 14 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0005447/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00122/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018373, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005447/2006-P

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: GL TRADE IBERICA SL

Recurrido/s: Eugenio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 0000540

/2006

Sentencia número: 122/2007-P

244007

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a catorce de febrero de dos mil siete, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 5447/06 interpuesto por GL TRADE IBÉRICA, S.L., frente a la sentencia número 278/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y seis de los de Madrid, el día 6 de julio de 2006, en los autos número 540/06, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Eugenio , por despido, contra GL TRADE IBÉRICA, S.L. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que estimando como estimo la demanda promovida por D. Eugenio contra GL, TRADE IBERICA SL , sobre DESPIDO, debo declarar y declaro improcedente el despido practicado en la persona de el actor, condenando a esta demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que a su elección readmita al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de 318.335 euros mas los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El actor D. Eugenio ha venido prestando servicios para la empresa demandada GL. Trade Ibérica SL, desde el 1 de agosto de 1995, primero en Francia como Responsable Comercial de Proyectos y después el 17 de noviembre del 2000 en España con la categoría profesional de Director de Oficina y percibiendo una retribución anual de 236.900,71 euros desglosado en los siguientes conceptos

- Salario fijo: 97.000 euros.

- Bonus: 77.835 euros.

- Stock Option: 51.493'11 euros.

- Ticket Restaurant: 1.692'60 (217 días x 7,80).

- Vehículo: 8.880.- euros (12 meses x 740 euros/mes).

SEGUNDO.- La empresa GL. TRADE IBERICA SL es una sociedad unipersonal cuyo 100% de las acciones son de GL TRADE con sede en Francia; que es la matriz, siendo la demandada la filial en España.

TERCERO.- El grupo GL. TRADE está organizado en unidades de Negocio BU, cada una de ellas con su Director BU y en línea de Negocio BL, cada una de ellas con su Director BL. Estando constituida cada BU por varios filiales u oficinas y cada una de ellas tiene un Director de Oficina. Dependiendo éste en la estructura del apoyo GL TRADE del Director BV. Reportando este último al LEO del grupo (doc. n° 5 del ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO.- D. Raúl CEO del grupo GL TRADE envió al actor al igual que al resto de los Directores de oficina las condiciones particulares con Representación de octubre de 2005 y los límites y restricciones a partir de los cuales es necesaria la autorización del director de su Unidad de Negocio y/o del CEO del grupo o de uno sus delegatarios.

QUINTO.- Con fecha 26 de Abril del 2006 la empresa comunicó al actor la siguiente:

Muy Sr. Nuestro:

Por la presente le comunicamos que hemos sido requeridos por los accionistas de la Compañía GL TRADE IBERICÁ, SL. al objeto de notificarle que, de conformidad con el acuerdo adoptado por éstos, se ha acordado cesarle de su cargo de Administrador Solidario, así como de cualquiera otra relación qué usted pudiera mantener con la indicada Compañía o cualesquiera otra del Grupo, con efectos de esta fecha.

En consecuencia, todos sus poderes y facultades incluidos pero no limitados a los de su cargo de Administrador Solidario quedan revocados y extinguidos.

Las causas que han propiciado dicho cese son las siguientes:

Compañía ha tenido conocimiento que usted, durante el año 2005 se ha incrementado su retribución fija y variable, de forma unilateral y por tanto sin tener el consentimiento ni aceptación de los órganos de representación y dirección de la Compañía, lo cual tal y como usted conoce, es requisito imprescindible para que usted pudiese ver aumentada su retribución puesto que así se había producido desde que usted entró a prestar sus servicios para la misma.

Dé esta forma, desde finales de 2005, es decir, en tan solo doce meses, y con efecto retroactivo del 1 de enero de 2005, su retribución fija ha pasado a ser 93.000 a 97.000,02 Euros anuales.

Por su parte, en cuanto al variable, usted se abonó una cantidad adicional de 36.995 Euros, de los cuales, deducimos que 6.955 Euros se corresponderían; con la cantidad mensual fija y, el resto, 30.000 Euros, formarían parte de una retribución variable la cual se concedió usted de forma unilateral. A este respecto, la compañía no acierta a comprender por qué, inexplicablemente, usted ha obtenido una ganancia de 30.564,23 euros todo ello, evidentemente, sin tener la autorización de los responsables de la Compañía.

Así pues, la Compañía estima que su remuneración ha aumentado considerablemente, sin que ésta le hubiese conferido, instrucciones precisas para aplicarse este incremento salarial ni tenga conocimiento dé la razón o cansa de por qué usted se ha atribuido las citadas cantidades.

La conducta a la que acabamos de referirnos, la cual se agrava aún más si se tiene en cuenta el grado de responsabilidad, transparencia y buena fe que engloba el ejercicio de su cargo en la Compañía, debe ser considerada como una falta de la obligación de la buena fe contractual puesto que usted, como ejecutor de las facultades de administración y representación de la empresa, no podía modificar su retribución fija y variable de forma unilateral, ni la forma de cobro de una y otra, ya que ello es facultad de los órganos de representación de la Compañía, por lo que al actuar al margen de los mismos, elevándose la retribución fija y variable, ha actuado fraudulentamente.

A la vista de los hechos expuestos, usted ha faltado a la obligación de buena fe contractual que debe estar presente en cualquier relación jurídica, lo cual se traduce en una falta de confianza total y absoluta de la Compañía hacia su persona que, irremediablemente, conduce al cese de su cargo de Administrador Solidario, así como de cualquiera otra relación que usted pudiera mantener con la indicada Compañía.

Por ultimo, le solicitamos devuelva a la Compañía, inmediatamente, cualesquiera: documentos o materiales de la misma o relativos a los negocios de ésta que pudieran estar en su posesión o bajo su control (teléfono móvil, ordenador portátil, etc.....) y a la mayor brevedad posible, el vehículo de empresa.

Asimismo, le comunicamos que tiene a su disposición la liquidación devengados hasta el día de hoy.

Le rogamos firme la presente a efectos de recepción y constancia.

SEXTO.- La empresa demandada ocupaba menos de 25 de trabajadores fijos. No siendo el actor, ni habiendo sido representante legal de los trabajadores.

SEPTIMO.- Con fecha dieciocho de mayo de dos mil seis, el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, sobre despido. Celebrándose el acto el 1 de junio de 2006 con el resultado de intentado y sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandada, con intervención del Letrado DON JUAN ALONSO BERBERENA, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON IGNACIO JESÚS AIZPURU ARROYO, en representación de la demandante. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , manifiesta la recurrente que se le ha ocasionado indefensión al haberse modificado en el acto del juicio la demanda, ya que en ésta no se decía que percibiese cantidad alguna en concepto de salario variable, ni que disfrutara del uso de un vehículo de empresa, lo que se incluye en dicho acto, por lo que interesa que se anule la sentencia recurrida.

El motivo no puede tener favorable acogida, ya que, en la propia carta de despido la empresa se refiere al salario variable y al vehículo que se hallaba en poder del actor y cuya devolución le requiere en el mismo escrito, siendo aún superior el salario que figura en la demanda que el desglosado en el acto del juicio y que el que se declara probado, por lo que, aún cuando efectivamente en la demanda se atribuyera a salario fijo, sin detallar las partidas que lo componían, entre ellas el variable, es evidente que al conocerlas perfectamente la demandada y no haberse variado en su perjuicio la cuantía, no se le ha ocasionado indefensión, por lo que el motivo se rechaza.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la recurrente la modificación del hecho probado primero , en la siguiente forma:

"El actor D. Eugenio ha venido prestando servicios para la empresa demandada GL. Trade Ibérica SL, desde el 17 de noviembre de 2000, si bien comenzó a prestar servicios para la matriz de la empresa en Francia desde el 1 de agosto de 1995, como responsable de proyectos. El 26 de octubre se constituye la sociedad limitada GL Trade Ibérica y es nombrado administrador solidario de la misma y el 17 de noviembre de 2000 se le nombra director general y se le da de alta en Seguridad Social, comenzando a abonársele los salarios correspondientes. En el último año, el actor ha percibido una cantidad anual de 189.065,71 euros, desglosado en los siguientes conceptos:

- Salario fijo: 97.000 euros.

- Bonus:30.000 euros.

- Stock Option: 51.493'11 euros.

- Ticket Restaurant: 1.692'60 (217 días x 7,80).

- Vehículo: 8.880.- euros (12 meses x 740 euros/mes)."

Para ello se apoya en los documentos obrantes a los folios 476 a 502, 504, 256, 324 a 338, 433 y 434.

En cuanto a los datos históricos de la relación del actor con la empresa española y su matriz francesa, están perfectamente acreditados, por lo que no hay inconveniente en incorporarlos al relato fáctico, pero, respecto de las retribuciones del actor, la única discrepancia se refiere al bonus, debiéndose de tener en cuenta que el documento en el que se apoya la recurrente para la modificación, la nómina del mes de octubre de 2005, en la que efectivamente aparece una partida por el concepto de "bono" de 30.000 euros, no desvirtúa el superior apreciado por la Juzgadora a quo, ya que el abonado en dicha fecha se referirá, sin duda, a periodos anteriores, pero ha de tenerse en cuenta el realmente devengado por el demandante en los doce meses anteriores al despido que es el tenido en cuenta por dicha Magistrada, por lo que, en fin, el hecho queda con la siguiente redacción:

"El actor D. Eugenio ha venido prestando servicios para la empresa demandada GL. Trade Ibérica SL, desde el 17 de noviembre de 2000, si bien comenzó a prestar servicios para la matriz de la empresa en Francia desde el 1 de agosto de 1995, como responsable de proyectos. El 26 de octubre se constituye la sociedad limitada GL Trade Ibérica y es nombrado administrador solidario de la misma y el 17 de noviembre de 2000 se le nombra director general y se le da de alta en Seguridad Social, comenzando a abonársele los salarios correspondientes. En el último año, el actor ha percibido una cantidad anual de 189.065,71 euros, desglosado en los siguientes conceptos:

- Salario fijo: 97.000 euros.

- Bonus:77.835 euros.

- Stock Option: 51.493'11 euros.

- Ticket Restaurant: 1.692'60 (217 días x 7,80).

- Vehículo: 8.880.- euros (12 meses x 740 euros/mes)."

Asimismo interesa la recurrente que se añada el siguiente hecho:

"El 26 de octubre de 2006 se constituye la S.L. en España y el actor es nombrado Administrador solidario, conjuntamente con el Sr. Lucio , confiriéndosele facultades para poder "realizar los actos y contratos que el desarrollo de la actividad de la empresa que constituye el objeto social haga necesarios o simplemente útiles, especialmente, en el orden interno y organizativo."

Para lo que se remite a los folios 477 a 499 de los autos de los que se siguen tales extremos, admitiéndose su adición.

Igualmente pretende la inclusión del siguiente hecho:

"A partir del 18 de noviembre de 2000 el actor fue dado de alta en Seguridad Social como consejero administrador en régimen asimilado y fue nombrado Director General de la Compañía, dependiendo directamente del Sr. Franco , quien es el presidente de la misma, desempeñando las actividades de gerencia y dirección de ésta firmando contratos con clientes, proveedores, empleados, etc. En nombre y representación de ésta, firmando incluso las cuentas anuales de la compañía."

A la vista de los documentos obrantes a los folios 504, 506, 507, 509 a 684 y 766 a 830, que lo acreditan, añadiéndose al relato de probados.

Y la adición del siguiente:

"En fecha 22 de marzo de 1999 la compañía concedió al actor, de conformidad con el Plan de Opciones sobre acciones de 10 de febrero de 1999, 2100 stock options, a un precio de concesión de 15,2 €, resultando la fecha de inicio del ejercicio el 10.2.2002 y la fecha de inicio de reventa el 10.2.2004. Dichas opciones sobre acciones se podían ejercitar a partir del 10 de febrero de 2002, el precio a esa fecha era de 40,11 €. En fecha 6 de febrero de 2006 el actor ejercitó 1.644 opciones sobre acciones, a un precio de 41 € y que el 15 de febrero de 2006 ejercitó 456 opciones sobre acciones a un precio de 39,20 €, obteniendo una cuantía global de 53.359,20 €. Asimismo, en fecha 19 de julio de 2001, la compañía concedió al actor, de conformidad con el Plan de Opciones sobre acciones de 19 de julio de 2001, 1000 opciones sobre acciones que no han sido ejercitadas por el actor."

Conforme a los documentos obrantes a los folios 433, 434, 436 y 437 de los autos, de los que resultan tales extremos, admitiéndose su inclusión.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 1.2 del Real Decreto 1382/1985 y la jurisprudencia que cita, alegando que el actor mantenía una relación mercantil con la empresa, estando dado de alta en Seguridad Social como consejero administrador, y formaba parte del comité ejecutivo de la compañía, iniciando a partir del 19 de noviembre de 2000, una relación de alta dirección, al ostentar el cargo de director general de la compañía, por lo que considera que esta jurisdicción es incompetente para conocer del asunto, de conformidad con la teoría del vínculo, debiendo prevalecer el cargo mercantil sobre la relación laboral y, subsidiariamente, considera que la relación sería especial de alta dirección al ejercer poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los intereses generales de la misma, con autonomía plena y responsabilidad, habiendo suscrito contratos laborales, de renting, de préstamos, retribuciones salariales, concesión de vacaciones, autorizaciones de transferencias, reclamaciones de pagos a clientes, cancelaciones de contratos, contratos de préstamo con la matriz, propuestas para el cargo de director de relaciones para Lisboa y de ventas para GL Ibérica, documentos de términos y condiciones de venta, contratos de venta con terceras empresas, declaraciones de impuestos y cuentas anuales de la compañía, siendo la cabeza y representación de la compañía en España, dependiendo directamente de los órganos de administración.

La Sala, al efecto de determinar su propia competencia, ha de examinar toda la prueba practicada, sin sujeción al recurso ni al relato fáctico de la sentencia que, tras dicho examen, se acoge íntegramente, con las modificaciones introducidas en el anterior ordinal, resultando que GL TRADE IBÉRICA, S.L., es una mera filial dependiente de GL TRADE, francesa que es su accionista y quien gobierna la sociedad española, y así, el hecho de que se nombre al actor administrador y Director General de la sociedad demandada y se le otorguen unos poderes reducidos, que sólo pueden ser ejercitados en España, y tan limitados como se deduce de la propia relación que de los actos en los que ha intervenido el demandante efectúa la recurrente, sin que conste que tuviera participación social alguna en la empresa ni tampoco su actividad en el órgano rector de la sociedad matriz, no desvirtúa la naturaleza del nexo que unía a las partes, manteniéndose la laboralidad de la relación, y así lo viene entendiendo esta Sala en supuesto similares, en sentencia como las de 26 de junio de 2.001 y 28 de junio de 2005 , aplicando la jurisprudencia de nuestro Tribunal supremo, sentada en Unificación de doctrina, en las sentencias de 15 de noviembre 1990 (RA 8576), 3 de junio de 1991 (RA 5123), 27 de enero de 1992 (RA 76), 14 de junio y 19 de octubre de 1994 (RA 5435 y 8060), 22 de diciembre de 1994 (10221), 29 y 30 de enero de 1997 (RCA. 640 y 1836), 14 de abril de 1997 (RA 3063), 11 de noviembre de 1997 (RA 8309) y 20 de octubre de 1998 (RA 9296 ), según las cuales prevalece el carácter de ajeneidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones, destacando que "la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad.", señalando la última de las sentencias citadas que "La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato." Conforme a la cual, en nuestras sentencias de fechas 17 de enero y 31 de octubre de 2.000 , se dice que "ello ha de determinarse en cada caso concreto atendiendo a las dimensiones de la empresa, a la configuración de su órgano de administración, a la composición del capital social y a las funciones desempeñadas por el directivo, para evitar que se suscriban contratos laborales de alta dirección con aquellas personas que estimen conveniente, y desvirtuar la naturaleza de tal contratación, en contra de la buena fe que ha de presidirla, con sólo nombrar vocal del Consejo de Administración al contratado, aun cuando su participación en este órgano sea contemplativa o técnica, utilizando así, abusivamente la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de considerar nulas las cláusulas preparadas por los propios administradores, que prevean remuneraciones para el caso de ser removidos de sus cargos, por ser ello, según declara la sentencia de 30 de diciembre de 1992 , contrario al anterior articulo 74 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas , cuyo tenor es similar al del correspondiente artículo de la vigente Ley, reiterando dicha doctrina las sentencias del Alto Tribunal de 26 de marzo de 1996 y 31 de julio de 1997 . Estas dos líneas empíricas responden a un criterio general de ponderación de dos principios: el de exclusión de la redundancia relacional, cuando la única relación jurídica real es susceptible de dos calificaciones jurídicas y el de la separación de las cuestiones formales -competencia- y materiales -validez de la cláusula paccional-.

(...)

La doctrina pues de la preeminencia del vínculo jurídico mercantil, como criterio de fijación de la competencia jurisdiccional, parte de una redundancia funcional que por lo tanto no cuestiona atender al vínculo jurídico laboral cuando el mercantil por su carácter marginal no puede entenderse como relevante, y además no puede traducirse en declaraciones de nulidad de pactos amparables por la normativa laboral ya que tal declaración supondría resolver una cuestión de fondo, irresoluble per se, por el órgano judicial que se declara incompetente para conocer del litigio.a cuya luz se alza como predominante la relación laboral habida entre las partes, al concurrir claramente las notas de ajeneidad y dependencia, no quedando subsumida en la relación mercantil coexistente, habida cuenta de que ésta no conllevaba el ejercicio de un poder decisorio en la empresa, ni el control de la misma, ni siquiera su participación en el capital social, lo que implica la competencia de esta jurisdicción en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.1 .a).

Respecto de la naturaleza de la relación laboral, hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante una multinacional, con filiales en distintos países, cuyo accionariado mayoritario pertenece a la matriz francesa, que es la verdadera empleadora, dependiendo el actor Don. Franco , que es el superior de todos los directores de las sucursales europeas, y estando también a las órdenes de otros Directores tal y como consta en los inatacados hechos probados tercero y cuarto, concretamente del Sr. Raúl , que le daba las órdenes y le fijaba los límites y restricciones de su actuación, siéndole necesaria, a partir de los mismos, la autorización del director de su unidad de negocio o de dicho señor, no pudiéndose colegir que la relación fuera de alta dirección, porque ello no resulta de los limitados poderes que tenía conferidos, aplicables exclusivamente a los actos instrumentales de mera ejecución que ha llevado a efecto, sin que conste que pudiera diseñar las líneas de la actividad en la filial española, ni actuar con plena iniciativa en la organización de la sociedad, ni comprometer el patrimonio de la misma, por lo que de conformidad con la doctrina unificada de nuestro Tribunal Supremo, contenida, por todas en la S 04-06-1999, rec. 1972/1998 :

".....la doctrina de esta Sala que, en interpretación de los arts. 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 , ha declarado que:

a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (STS/Social 24-I-1990, 12-IX-1990 2-I-1991 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1" (STS /S

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , "en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva" (SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990 ).

d) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa" (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991 ). hemos de concluir que la relación laboral habida entre las partes ha sido ordinaria y no de alta dirección, por cuanto consta que, como se ha dicho, el actor tenía unos poderes limitadísimos sin facultades de disposición o administración de los bienes de la sociedad en la que se le han otorgado, cuanto menos en la matriz, en la que no participa y que es la verdadera empleadora, no teniendo facultades de toma de decisiones referidas a su gestión, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal, considera la empresa que se han infringido los artículos 26 y 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la jurisprudencia que cita, por considerar que han de tenerse en cuenta, a efectos de la indemnización, las siguientes cantidades:

- salario fijo 97.000 euros

- salario variable 30.000 euros

no pudiéndose incluir, a su juicio, la ayuda de comida, que no constituye salario, porque no es contraprestación del trabajo, sino que compensa gastos , ni el vehículo de la empresa, aduciendo que se le ha ocasionado indefensión por no haber podido comprobar si verdaderamente el actor disponía de su uso, si éste era privado o profesional, si se encontraba en leasing o era propiedad de la compañía, ni poder comprobar su precio, al desconocerse la marca del mismo; tampoco considera computables las acciones sobre acciones, porque solo deben incluirse las ganancias obtenidas por acciones consolidadas y ejercitadas en los 12 meses anteriores al despido y, subsidiariamente solicita que se aplique la teoría del prorrateo, teniendo en cuenta el número de años que las acciones retribuyen.

Además, en cuanto a la antigüedad, alega la empresa que el demandante comenzó a prestar sus servicios en Francia el 1 de agosto de 1995 y hasta octubre de 2000, no percibiendo salarios hasta el 17 de noviembre en que comienza la relación laboral, existiendo una interrupción laboral suficiente, por lo que postula una antigüedad de 17 de octubre de 2000 (sic) y no de 2 de agosto de 1995.

No se discute el importe del salario fijo y, en cuanto al bonus, nos remitimos a lo señalado en el ordinal primero, en tanto ha de tenerse en cuenta aquel que el demandante haya devengado en el año anterior al despido, aún cuando no hubiera llegado a percibirlo por este evento, es decir por causa únicamente imputable a la empresa que, en este aspecto no puede perjudicarle.

Respecto de la cantidad que por ayuda comida se abonaba al actor, no consta en absoluto su carácter remuneratorio de gastos necesarios por imperativo del servicio, prueba que correspondía a la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que ha de considerarse salario a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , y lo mismo cabe predicar del salario en especie, dado que se ha probado que como tal se imputaba el vehículo que utilizaba el trabajador, sin que sea de recibo la alegación de que a la empresa se ha ocasionado indefensión por no tener los datos respecto de lo que, es evidente, ella mejor que nadie ha de conocer, ya que es la demandada la adquirente, por compra o por leasing, del vehículo, la que necesariamente ha de saber su marca, modelo, precio y, desde luego, el uso para el que se había destinado, que, al no haber practicado prueba al respecto ha de computarse su valor íntegro al tener el demandante a su disposición el vehículo.

En cuanto a las opciones sobre acciones, del hecho probado introducido como consecuencia del presente recurso, resulta que las incluidas en el Plan de 10 de febrero de 1999, podían ejercitarse a partir del 10 de febrero de 2004, mientras que las concedidas en el Plan de 19 de julio de 2001, aún no han sido ejercitadas, terminando el periodo al que se sujetan, el 19 de julio de 2006, sin que conste que pudiera vender parte de ellas antes del despido, siendo en cuando las primeras, el 10 de febrero de 2004 cuando queda fijada la retribución, en tanto las acciones pasan ya a pertenecer al actor, siendo soberano respecto a la disposición sobre las mimas y si decidió, en el libre uso de su voluntad, no materializar la ganancia y conservar durante más tiempo la propiedad de los títulos ya adquiridos, ello es independiente de la relación laboral, de manera que las ganancias o pérdidas que con posterioridad a tales fechas puedan producirse no alteran el ingreso salarial producido en cada momento, ni tampoco remuneran al trabajador por su prestación de servicios, porque exclusivamente se le está recompensando por el período pactado de maduración, esto es por los cinco años comprendidos entre el 22.3.99 al 10.2.2004, y no más, de todo lo cual hemos de concluir que como consecuencia de aquel plan de opción de acciones no se ha devengado salario en ninguna proporción, en el año anterior al despido, siendo irrelevante que se decidiera por el actor materializar las ganancias dentro de ese año, lo que solo dependía de su voluntad al pertenecerle el derecho sobre las acciones desde más de un año antes, siendo su conservación meramente especulativa y corriendo con el riesgo de su oscilación en Bolsa, pero ello no modifica el período de su devengo que al no corresponder al que ha de tenerse en cuenta para fijar el salario a la fecha de la extinción del contrato, esto es el citado del año anterior, no puede computarse para fijar el módulo a efectos indemnizatorios, por lo que en este punto se admite el recurso de la empresa ya que las opciones del plan de 2001 no habían entrado en el patrimonio del actor antes de su despido.

En cuanto a la antigüedad, consta acreditado que el actor ha prestado sus servicios, sin solución de continuidad para el grupo en el que se integra la recurrente, tratándose, como antes se ha dicho, de una única relación, por lo que no puede estimarse la impugnación que respecto a la misma contiene el recurso.

Finalmente, denuncia la recurrente la infracción del artículo 11.2 del Real Decreto 1382/1985 y del 54.2 .d) del Estatuto de los Trabajadores, aduciendo que, desde hace cinco años existe un comité de remuneraciones que es el encargado de aprobar los incrementos salariales de los empleados y directivos, habiendo aumentado el actor unilateralmente su salario a lo largo de 2005, tanto el fijo como el variable, sin autorización y sin conocimiento de la empresa, no estando la conducta prescrita, por lo que interesa que se declare la procedencia del despido.

Hemos de estar a lo que ha resultado probado y, con tal valor, en la fundamentación jurídica, se dice que las nóminas se remitían mensualmente a París, lo que no se ha desvirtuado por prueba alguna, siendo evidente que, por consiguiente, el hecho estaría prescrito, al haber transcurrido más de sesenta días hasta que se adopta por la empresa la decisión extintiva, pero es que, además, con igual valor de hecho probado se dice que el 21 de noviembre de 2005 el jefe del actor, Sr. Franco , le envió un correo con la oferta de salario, por lo que no se ha acreditado que la subida fuera una actuación unilateral del demandante, no autorizada y desconocida por la empresa, prueba que correspondía a la demandada, lo que lleva a confirmar, a la luz de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , la improcedencia del despido, así como los pronunciamientos que al respecto contiene la sentencia impugnada, excepto en lo relativo a la indemnización correspondiéndole al actor por este concepto 245.349,51 euros (185.407,60 euros anuales = 507,97 euros diarios x 483 días (antigüedad de 10 años, ocho meses y veintiséis días), y los salarios de tramitación a razón de 507.97 euros diarios.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por GL TRADE IBÉRICA, S.L., frente a la sentencia número 278/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y seis de los de Madrid, el día 6 de julio de 2006 , en los autos número 540/06, en procedimiento por despido seguido a instancias de DON Eugenio y en consecuencia confirmamos la misma excepto en lo relativo al importe de la indemnización y de los salarios de tramitación a cuyo pago condena, que fijamos en 245.349,51 euros y a razón de 507.97 euros diarios, respectivamente. Devuélvase el depósito a la recurrente y dese a la consignación el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000000006, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.