Sentencia SOCIAL Nº 122/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2597/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00122/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2018 0000362
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002597 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000188 /2018
RECURRENTE/S D/ña Josefina
ABOGADO/A: MIGUEL FERNANDEZ FREIRE
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 122/19
En OVIEDO, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala de
lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ,
Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2597/2018, formalizado por el Letrado D. MIGUEL FERNANDEZ
FREIRE, en nombre y representación de Josefina , contra la sentencia número 279/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000188/2018, seguidos a instancia

de Josefina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr Dª JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Josefina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 279/2018, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Dª Josefina , provista de NIF nº NUM000 y nacida el NUM001 -1957, figura afiliada en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total de 638#48 euros (incontrovertido).

2º.- Por resolución del INSS de fecha 15-11-2017 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones padecidas por Dª Josefina , derivadas de enfermedad común, un grado suficiente de disminución en su capacidad laboral, basándose en el informe del dictamen propuesta del EVI de fecha 25-10-2017, en el que se fija como cuadro residual ESTENOSIS DE CANAL E INESTABILIDAD L4-L5 POR LISTESIS GRADO I. LAMINECTOMÍA Y ARTRODESIS L4-L5 09/2016. POLIARTRALGIAS (HOMBROS- VERTEBRALES) ESTENOSIS SORTICA LIGERA SIN INDICACIONES TERAPÉUTICAS. OBESIDAD MÓRBIDA. HTA. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de Dª Josefina es el contenido en el dictamen propuesta del EVI de fecha 25-10-2017 (informe de síntesis, folios 76-88; documentación médica, folios 139-148).

4º.- La profesión habitual de Dª Josefina es la de carnicera autónoma (incontrovertido).

Consta de alta en la Seguridad Social desde el 3-4-2018 (folios 152-153).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda presentada por Dª Josefina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Josefina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, carnicera de profesión, afiliada al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente total reclamada, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revocación de la misma y la íntegra estimación de la demanda, reconociendo a la actora el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de su base reguladora de 975,57 euros, incrementada en un 20 % en atención a la edad de la recurrente.



SEGUNDO.- Denuncia la Letrada recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto dispone la disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal.

Considera que las lesiones que presenta su patrocinada, tal como quedan descritas en el segundo de los ordinales, la inhabilitan para seguir desempeñando su profesión habitual de carnicera, pues tanto el informe del SESPA de 30 de marzo de 2017 como el del Servicio de Neurocirugía de 17 de mayo de 2017 son claros al establecer que la paciente sigue padeciendo estenosis del canal e inestabilidad biomecánica a nivel lumbar por lo que debe evitar las sobrecargas mecánicas del raquis lumbo-sacro y los sobreesfuerzos en general; requerimentos o exigencias presentes en una profesión como la considerada, ya que no solamente ha de realizar las tareas propias de un empresario y encargarse de la gestión del negocio, sino que ha cargar y descargar las piezas de carne, despechar al público etc., tareas estas que se desarrollan en bipedestación prolongada y realizando importantes esfuerzos físicos.

Del inalterado relato fáctico de la recurrida resulta un cuadro clínico residual, que la propia recurrente afirma incontrovertido, con las siguientes secuelas: intervenida el 14 de septiembre de 2016 mediante artrodesis L4-L5 izquierda y L3-L5 derecha, por presentar estenosis de canal L4-L5 con listesis grado 1 e inestabilidad biomecánica a dicho nivel. Artralgias (hombros y vertebrales). Estenosis aortica ligera sin indicación terapéutica y obesidad.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social - en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, rec.: 4611/2010 ): '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente [ DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley (actual DT 26ª)] tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

A lo anterior ha de añadirse que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos o patologías del trabajador, por cuanto son tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que operan la restricción en la capacidad de ganancia que viene a protegerse a través del art. 194.4 del TRLGSS. El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente (por todas STS de 23 de junio de 2005 y las numerosas que cita de la misma Sala IV ), señalando que 'en principio, las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados; el carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo y, en consecuencia, no es posible fundar en la valoración de esta incidencia individualizada un recurso de casación para la unificación de doctrina'.

A la luz de la doctrina expuesta entiende esta Sala que no puede afirmarse que las lesiones que padece la demandante sean incompatibles con su habitual quehacer laboral o que la capacidad residual de la actora, dadas las propias circunstancias personales de la afectada, únicamente le permiten realizar tal actividad con grandes padecimientos, pues lo condicionantes patológicos de la demandante, ciertamente cronificados e irreversibles, se traducen, como restricción funcional relevante, en un limitación de la flexión lumbar.

Como se pone de relieve por la sentencia de instancia, al tiempo de la evaluación en octubre de 2017, después del tratamiento médico-quirúrgico descrito y del subsiguiente proceso rehabilitador, la actora presentaba una buena movilidad del raquis tanto a nivel cervical como dorsal, sin contracturas segmentarias, bien que tenía limitada la flexión lumbar en razón de la intervención, pero sin que existan signos de irritación radicular ni otros déficits neurológicos o musculares; la fuerza y la movilidad de las extremidades tanto inferiores como superiores era valorable dentro de los parámetros de la normalidad, presentando los hombros buen tropismo en general, sin algias, y la marcha era autónoma, no claudicante; tampoco presentaba limitación alguna en el BM de los diversos grupos musculares, atrofias o miotomas concretos, lo que permite concluir que la situación funcional de la trabajadora es buena, al mantener un balance articular prácticamente completo en todo el eje axial, habida cuenta del anclaje de las lumbares bajas, y no existían signos de radiculopatía, de suerte que el cuadro morboso carece de entidad necesaria para impedir el desempeño de su profesión habitual.

En otras palabras, se acredita con valor de hecho probado que la intervención quirúrgica resultó un éxito y que la afectación funcional es mínima, ya que sólo existe una pequeña limitación en la flexión lumbar, sin dolor ciático ni alteración sensitiva, de forma que, tras una artrodesis correcta del segmento afectado, la movilidad es espontánea, no hay alteración neurológica y la repercusión funcional no ha de ser importante, hallándose desaconsejadas solamente aquellas tareas que comporten elevados requerimientos físicos sobre el expresado segmento lumbar, medidas estas de carácter preventivo que no resultan condicionantes de una menoscabo real, como pone de relieve el facultativo del EVI.

Lo propio cabe decir de las algias braquiales. Con antecedentes de una rotura parcial antigua del supraespinoso derecho, fue intervenida por rotura del supraespinoso izquierdo en el año 2013 a resultas de un siniestro de la circulación, también con buenos resultados como se acaba de ver, de suerte que, siquiera cuando exista dolor, difícilmente objetivable, éste debe proyectarse en una limitación de la capacidad de movimiento en la extremidad afectada, que aquí no se aprecia. La secuela descrita tampoco puede merecer, por tanto, la calificación pretendida pues no cabe perder de vista que no solamente no se describe una limitación importante, sino que la secuela concierne exclusivamente a la articulación del hombro, siendo completa la funcionalidad del resto de las articulaciones del brazo: codo, muñeca y mano, que es completamente útil, lo que determina que aquella lesión posea un alcance anatómico limitado y, aunque pueda tener alguna incidencia funcional, la situación no resulta incompatible con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de dicha profesión u oficio.

Habrá que convenir, en suma, que la Juzgadora de instancia a partir de los hechos probados extrajo las conclusiones adecuadas con la normativa vigente, ya que obviamente no concurrían en la demandante los requisitos que para la incapacidad permanente total exige el Art. 194.4, en relación con el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , al tratarse de una patología degenerativa que, tras la intervención, no origina un claro compromiso radicular y de una rotura del tendón supraespinoso que tampoco, y, por tanto el motivo y el recurso han de ser desestimados.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Josefina contra la sentencia de 19 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm. 188/2018, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.