Sentencia SOCIAL Nº 122/2020, Juzgado de lo Social - Girona, Sección 2, Rec 446/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Juzgado de lo Social número 2

de Girona

Procedimiento: IPT-IPP 446/2019

SENTENCIA Nº 122/2020

En Girona, a 6 de Julio de 2020.

Vistos por mí, Doña Sara Villarreal Narganes, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Girona, los presentes autos seguidos a instancias de DOÑA María Esther, asistida por el Letrado Don Albert Martínez Rodriguez, frente al INSS, asistido por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en los que constan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 12/06/2019 la parte actora interpuso demanda por medio de la cual reclamaba que se le declarase en situación de incapacidad total y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común.

SEGUNDO.-El día señalado para la celebración de la vista, el 1 de Julio de 2020, en trámite de alegaciones, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. El INSS se opuso a la demanda por las razones de hecho y derecho que fundamentan la resolución impugnada.

Practicada la prueba propuesta y admitida, se concedió la palabra a las partes para que formularan conclusiones tras lo cual quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La demandante, DOÑA María Esther, nacida el NUM000/1961, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001. Su profesión habitual es la de portero finca privada (expediente administrativo).

SEGUNDO.-Tramitado el expediente administrativo, la actora fue reconocida por el ICAM en fecha 12/02/2019, con el siguiente resultado: 'Discopatía degenerativa lumbosacra. Hernia discal S1 izquierda, radiculopatía S1 izquierda' (expediente administrativo).

TERCERO.-Por resolución de 13/02/2019 el INSS declaró que las lesiones que afectan a la actora no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno (expediente administrativo).

CUARTO.-Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 16/05/2019 (expediente administrativo; folio 10).

QUINTO.-La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual en caso de prosperar la demanda sería de 1.058,51 € mensuales para la IPT y de 1.533,02 € para la IPP, con fecha de efectos en caso de la primera desde el día 14/06/2020 (expediente administrativo; no controvertido).

SEXTO.-La actora, DOÑA María Esther, presenta las siguientes secuelas: fibromialgia; discopatía degenerativa lumbosacra, hernia discal S1 izquierda, radiculopatía S1 izquierda; trastorno adaptativo mixto de ansiedad y estado de ánimo depresivo (dictamen del ICAM, informe pericial de parte y documentación médica complementaria).

SÉPTIMO.-Por resolución del Departamento de Bienestar Social y Familia de fecha 30/04/2015 se reconoció a la demandante un grado de discapacidad total del 33%, señalándose en dicha resolución que ésta no supera el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad (folio 63 vuelto).

OCTAVO.-Mediante carta de fecha 01/03/2017, cuyo contenido se da por reproducido, la empresa ENRIQUE CAT CARRERAS comunicó a la trabajadora su despido por causas objetivas, en concreto, por ineptitud sobrevenida, haciendo constar como fecha de efectos 20/03/2017 (folios 69 y 70).

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la crítica valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.-La parte actora interesa que se la declare en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente en grado de parcial.

El artículo 193.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone textualmente: 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'.

Dispone el Art. 194.4 de la LGSS prevé que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como señala el Tribunal de Justicia de Cataluña en sentencia de 23 de enero de 2009, entre otras muchas, ' toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado. De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal '.

Por otra parte debe tenerse en cuenta lo declarado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de julio de 2009 que señala que ' la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros'.

Por su parte, el art. 194.3 LGSS establece que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Como ha venido señalando el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ' para que pueda reconocerse una situación de incapacidad permanente parcial es necesario que las lesiones que presente quien la solicita le obliguen para desempeñar su trabajo habitual a emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo resultará más penoso o peligroso, lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento con el esfuerzo normal para obtenerlo' (STSJ de 25 de enero de 2010 por todas).

TERCERO.-En el caso de autos, a la vista del informe pericial de parte, del dictamen del ICAM y de la documentación médica complementaria aportada a la causa, singularmente la procedente de la sanidad pública, se deduce que la actora se halla afectada, entre otras patologías, de fibromialgia.

Respecto a dicha patología, procede indicar que dadas las especiales características de la misma, que como es sabido producen síntomas difícilmente comprobables de manera objetiva, para apreciar que la demandante padece tal enfermedad es preciso que conste un diagnóstico preciso y concreto resultado de un estudio y seguimiento riguroso, realizado por un facultativo ajeno al procedimiento, preferiblemente adscrito a un centro público.

Como ha puesto de manifiesto recientemente el TSJ de Catalunya en sentencias de 3/05/2010 (rec. 2174/2009) y 19/06/2012 (rec. 6448/2011): 'Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le resta capacidad alguna ( STS de 29-09-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6-11-1987), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico exclusivamente( STS de 23-3-1987, 14-4- 1988, entre otras), debido a que tales circunstancias han de tomarse en consideración en la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS de 16-12-85).

La fibromialgia es una enfermedad crónica reconocida por la OMS ya desde 1992. Es una enfermedad de etiología desconocida que se desencadena a partir de una enfermedad vírica o bacteriana, una situación traumática u otras causas, y en la que el estrés juega un importante papel de agudización de la enfermedad. Además de ser una enfermedad crónica, es discapacitante y puede llegar a producir incapacidad para el normal funcionamiento en la vida diaria en aquellos enfermos que alcanzan un nivel severo o grave de la enfermedad. Los criterios de diagnóstico son: a) dolor difuso al menos durante tres meses y que afecten tanto al lado derecho como al izquierdo del cuarto y hacia arriba o por debajo de la cintura. Dolor en el esqueleto axial; b) puntos dolorosos, identificándose 18 puntos de dolor repartidos en 9 pares a ambos lados del cuerpo, considerándose que si son positivos 11 de los 18 puntos, el paciente tiene dolor difuso, y se han descartado otras patologías, el diagnóstico es claro respecto la fibromialgia'.

En sentencia del TSJ de Catalunya de 19/06/2012 (rec. 7924/2011) se resume la doctrina de la Sala en relación con las referidas patologías en los siguientes términos: 'La fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia : STSJ, Social sección 1 del 03 de noviembre del 2010 Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de abril del 2010 Recurso: 3575/2009 4622/2012).

Pues bien, en el presente supuesto, ningún informe actual del especialista en reumatología de la sanidad pública califica la fibromialgia que padece la trabajadora en grado severo.

A lo anterior, cabe añadir que no consta que la actora haya finalizado, en caso de estar sometida al mismo, el tratamiento multidisciplinar pautado en estos casos.

Respecto a la discopatía lumbar, conviene señalar que de las pruebas objetivas practicadas - especialmente de la EMG de fecha 10/01/2019 (folio 58 vuelto)-, se infiere que la patología en cuestión se encuentra en fase de estabilización y el Informe del Servicio de Neurocirugía de enero de 2019 (folio 58), señala que la demandante no es tributaria de tratamiento quirúrgico en el momento actual y se recomienda mantener tratamientos sintomáticos multimodales desaconsejándose únicamente determinadas cargas axiales o posturales. A lo anterior, cabe añadir que por resolución del Departamento de Bienestar Social y Familia de fecha 30/04/2015 se reconoció a la demandante un grado de discapacidad total del 33%, señalándose en dicha resolución que ésta no supera el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad y que de la exploración practicada por el facultativo evaluador de ICAM - objetivo e imparcial en esta Litis - no resultan limitaciones importantes: deambulación en carga completa no deficitaria, no claudica puntas, apoyo monopodal izquierdo levemente inestable, medias cuclillas dolorosas, flexión lumbar activa limitada, rigidez, Lasègue izquierdo positivo en 30º, ROTs presentes y simétricos.

Aunque la actora alega que su categoría profesional comporta la bipedestación/deambulación prolongada, lo cierto es que esta circunstancia no se acredita documentalmente. A este respecto debe tenerse en consideración que la profesión habitual, a los efectos que nos ocupan, no se identifica automáticamente con las funciones del puesto de trabajo, categoría o grupo profesional, sino que es aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional (TSJ Madrid 7-7-03; 30-5-05; 4-11-10; 18-10-10), debiendo tenerse en consideración que la determinación de la merma de rendimiento ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la profesión habitual ( TS 1-12-08, Rec 4039/07).

Y en este sentido, aun cuando las funciones específicas confiadas a la demandante hubieran comportado una bipedestación y/o deambulación prolongadas, para valorar la incidencia de las limitaciones funcionales que padece (fundamentalmente para tareas de esfuerzo) procede tener en consideración todas las tareas que en abstracto y en su conjunto conforman o pudieran conformar su profesión de conserje, de lo que se colige que los requerimientos físicos que afectan a las extremidades inferiores no pueden calificarse como máximos en dicha profesión.

Finalmente, en cuanto a la patología psiquiátrica, es preciso significar que de los informes de los especialistas, no se deduce que la misma revista carácter grave, ya que no resulta la presencia de clínica psicótica o sintomatología depresiva mayor, así como tampoco constan déficits cognitivos o ingresos hospitalarios. De hecho, no consta seguimiento psiquiátrico desde el año 2017.

Atendiendo, pues, a lo razonado anteriormente, cabe concluir que la demandante no padece en la actualidad ninguna patología que entrañe limitación de su capacidad laboral en el grado suficiente para considerarla tributaria de calificar su situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados ya que el cuadro residual de la actora no le incapacita para desarrollar su profesión habitual ni en un porcentaje superior al 33%.

Es por ello que el criterio del INSS debe ser confirmado y por tanto desestimada la pretensión formulada en la demanda.

CUARTO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la LRJS , contra esta sentencia cabe recurso de suplicación, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA María Esther frente al Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) y, en consecuencia, absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes advirtiéndoles que la misma no es firme y que frente a ella pueden interponer recurso de suplicaciónpara ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, anunciándolo ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Para poder recurrir es indispensable que la parte que no ostente el carácter de trabajador o causahabiente suyo, beneficiario de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, al anunciar el recurso acredite haber consignado el importe de la condenaen la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el Banco Santander (c.c. número 1671, 36 Gerona), pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. Al interponer el recurso, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber efectuado un depósitode 300 euros en la cuenta indicada. En caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos, todo ello según disponen los arts. 229 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Expídase testimonio de esta Sentencia, que se unirá a las actuaciones y llévese el original al Libro de Sentencias.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior senten-cia por la Ilma. Magistrado que la dictó, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con mi asistencia, como Letrada de la Adm. de Justicia, de lo que doy fe.