Sentencia SOCIAL Nº 122/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3306/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 3306/19 - E SENTENCIA Nº 122/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3306/2019 - E
ILTMAS/O. SRAS/R. MAGISTRADAS/O:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a quince de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por
las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 122/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Pilar López Peregrín, en representación de D. Higinio
, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ONCE de los de Sevilla; ha sido Ponente la
Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1162/2017 se presentó demanda por D. Higinio , sobre Seguridad Social, contra MUTUA UMIVALLE MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15 (DESISTIDA), el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 18.6.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda, habiéndose dictado auto de aclaración de sentencia de fecha 18.6.2019.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Higinio , nacido el día NUM000 de 1968, y con DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y tuvo como profesión la de camarero.



SEGUNDO.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de contingencia común, por resolución del INSS de fecha 30 de abril de 2008, estimando reclamación previa presentada por el actor contra la anterior resolución denegatoria de fecha 15 de enero de 2008 (folio 73 vuelto). En aquel momento se recogieron como lesiones 'menisco patilla rodilla derecha y artroscopia rodilla derecha' (folio 54 vuelto).



TERCERO.- El actor comenzó a prestar servicios como teleoperador para la entidad 'Servicios Sociales de Telecomunicación S.L.' con fecha de 6 de julio de 2009 (folio 265). Con fecha de 16 de septiembre de 2015 inició un expediente de incapacidad temporal, con el diagnóstico de 'luxación de rótula cerrada'. Con fechas de 22 de septiembre de 2016 y 22 de febrero de 2017 se emitieron sendos informes médicos de evaluación de incapacidad laboral, que constan a los folios 149 a 152 y que se dan por reproducidos.

Con fecha 1 de marzo de 2017, se acordaba alta médica con nueva valoración de incapacidad permanente del actor. Se emitió informe médico de revisión, con fecha 19 de abril de 2017, en el que se refleja, como deficiencias más significativas 'menisco patilla de rodilla izquierda intervenida hace años, luxación recidivante de rotura derecha intervenida más rotura ASA cubo ME RD intervenida', a la exploración se refleja que 'entra caminando con una muleta con patrón de marcha casi normal', y se reseña que desde abril toma medicación mórfica aunque en dosis menor que la anterior, y combinada con tramadol y paracetamol, como limitaciones orgánicas y funcionales, 'alta de 1 de marzo de 2017 tras 17 meses de baja. Actualmente persistencia de gonalgia que se infiltra recientemente con hilaurónico más lumbalgia (no valorada). pendiente de resonancia magnética de rodilla derecha y de cita para resultados'; como conclusiones, 'en el momento actual no se dan los requisitos para proceder a un momento de grado'. Se da por reproducido el contenido íntegro del informe médico de revisión, que obra a los folios 57 y 58.

Con fecha de 25 de abril de 2017, y a la vista del informe médico de síntesis, el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió propuesta- dictamen, en el sentido de mantener al trabajador como incapacitado permanente en el grado de total (folio 60 vuelto). Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que en fecha 20 de junio de 2017, dictó resolución en ese mismo sentido (folio 87 vuelto).



CUARTO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa con fecha de 27 de julio de 2017, que fue desestimada por resolución de fecha 13 de noviembre de 2017 (folios 80 a 85).



QUINTO.- Con fecha de 12 de junio de 2017, el actor inició nuevo proceso de incapacidad temporal, por mialgia y miositis, que fue calificado por el INSS como de distinta patología del anterior (folios 166 y 167).

Con fecha de 12 de junio de 2018 se emitió alta médica del actor, que fue impugnada judicial y confirmada por Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de Sevilla, autos 671/2018, de fecha 11 de marzo de 2019, folios 178 a 183, que se dan por reproducidos.



SEXTO.- El actor solicitó excedencia voluntaria de su empresa entre el 20 de septiembre de 2018 y el 20 de febrero de 2019, posteriormente prorrogada hasta el 20 de mayo de 2019 (folios 185 y 186).

SÉPTIMO.- Consta en autos informe de fecha 24 de abril de 2017 donde se diagnostica fibromialgia al demandante (folio 194) ; informe de fecha 22 de diciembre de 2017, donde se diagnostica al actor 'síndrome cervical con exploración dentro de la normalidad' (folio 197); e informe de fecha 6 de marzo de 2018 donde se diagnostica 'obesidad mórbida, síndrome doloroso/fibromialgia, apnea obstructiva del sueño, diabetes mellitus y síndrome metabólico'.

OCTAVO.- En fecha de 12 de diciembre de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: No conforme con la sentencia de instancia que, en revisión de grado, mantiene la IP Total reconocida al actor en Abril/2008, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal, en primer lugar, del apartado b) del art. 193 LRJS, para añadir al Hecho Probado 7º, lo que figura en negrita del siguiente tenor: ' Consta en autos varios informes donde se diagnostica de Fibromialgia al demandante desde al menos 2006 (folios 194, 205, 206, 208 y 216), con una afectación de 18/18 puntos gatillo (folios 213, 211 y 212); informe de fecha 22 de diciembre de 2017, donde se diagnostica al actor 'síndrome cervical con exploración dentro de la normalidad con recomendación de evitar sobreesfuerzos mantenidos' (folio 197); e informe de fecha 6 de marzo de 2018 donde se diagnostica 'obesidad mórbida, síndrome doloroso/ fibromialgia, apnea obstructiva del sueño, diabetes mellitus y síndrome metabólico'.

En la actualidad el actor tiene prescritos distintos tratamientos que incluyen fármacos de tercer escalón (opioides) de forma habitual (folio 57 vuelto y 58, informe de revisión de grado del Médico Inspector de 19.4.17)'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ...

28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 - rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo no puede prosperar, no sólo porque está fundado en la documental médica ya tenida en cuenta en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS, sino por su vaguedad e inconcreción, no derivándose de tal adición la valoración que de la misma pretende extraer, no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO: Y por el cauce procesal del art. 193.c) LRJS, se alega la infracción del art. 194.1.c) LGSS, en solicitud de IPA por agravación.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por su parte, el artículo 200 de la LGSS 2015 permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Y partiendo del relato histórico de la sentencia de instancia, contenido en sus Hechos Probados, el actor, nacido el NUM000 .1968, fue declarado en IP Total para su profesión de camarero en Abril/2008 por 'menisco patilla rodilla derecha y artroscopia rodilla derecha'; ya como teleoperador y en Abril/2017 en expediente de revisión de grado, padece 'menisco patilla de rodilla izquierda intervenida hace años, luxación recidivante de rotura derecha intervenida más rotura ASA cubo ME RD intervenida', a la exploración se refleja que 'entra caminando con una muleta con patrón de marcha casi normal', y se reseña que desde abril toma medicación mórfica aunque en dosis menor que la anterior, y combinada con tramadol y paracetamol, como limitaciones orgánicas y funcionales, 'alta de 1 de marzo de 2017 tras 17 meses de baja. Actualmente persistencia de gonalgia que se infiltra recientemente con hilaurónico más lumbalgia (no valorada). pendiente de resonancia magnética de rodilla derecha y de cita para resultados'; como conclusiones, 'en el momento actual no se dan los requisitos para proceder a un momento de grado', y consta en autos informe de fecha 24 de abril de 2017 donde se diagnostica fibromialgia al demandante (folio 194) ; informe de fecha 22 de diciembre de 2017, donde se diagnostica al actor 'síndrome cervical con exploración dentro de la normalidad' (folio 197); e informe de fecha 6 de marzo de 2018 donde se diagnostica 'obesidad mórbida, síndrome doloroso/fibromialgia, apnea obstructiva del sueño, diabetes mellitus y síndrome metabólico', limitado para deambulación/bipedestación mantenida y sobrecargas mecánicas o mantenidas (fundamento jurídico 4º), por lo que conserva capacidad laboral para deambulación/bipedestación media y leve y sedestación y cambios posturales, y aunque consta agravación, ésta carece de entidad suficiente para incardinarlo en el superior grado de IP Absoluta, por lo que se impone el fracaso del Recurso de Suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Higinio frente a la sentencia dictada el 18.6.2019 por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.