Sentencia SOCIAL Nº 1220/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2378/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 1220/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2378/17 , interpuesto por D. Luis Manuel contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 21 de marzo, en Autos núm. 113/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Manuel en reclamación de materias laborales individuales, contra FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, UTE FUJITSU INGENIA SOPORTE PUESTO SAS e INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de marzo, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Con desestimación de las excepciones procesales planteadas, se desestima la demanda promovida por Don Luis Manuel contra Fujitsu Technology Solutions, S.A., UTE FUJITSU, Ingeniería e Integración Avanzadas, S.A., a quienes se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La sentencia dictada el 17.09.2015 por el Juzgado de lo Social n.3 de esta ciudad , autos 738/2014, sobre despido, a instancia de don Luis Manuel contra APS ANDALUCIA DIASOFT- SADIEL-NOVASOFT U.T.E. (U.T.E. formada por DIASOFT, S.L., NOVASOFT INGENIERIA, S.A. y SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION, S.A.) y NOVASOFT EQUITY INVESTMENT, S.L., FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SAU - INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS S.A. - UTE (UTE FUJITSU - INGENIA SOPORTE AL PUESTO SAS), SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SL (cuya actual denominación es la de AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES, S.A.), SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, HISPACONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES, S.L. en calidad de administrador concursal de la demandada NOVASOFT INGENIERIA, S.A., FOGASA, y con intervención del Ministerio Fiscal, estima la demanda y declara 'despido nulo el cese del actor en su puesto de trabajo con fecha 15 de octubre de 2014, condenando solidariamente a las empresas a que readmitan al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las condiciones pactadas y al abono del salario de tramite a razón de 36,99 € diarios, habiéndose devengado al día de la fecha la cantidad de 2.047,88 €, deducida la indemnización por despido objetivo; y desestimando la demanda frente al SAS y a HISPANOCONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SL, por falta de legitimación pasiva, absuelvo a los mismos; con absolución asimismo del FOGASA que responderá en su caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ET '.

, posteriormente aclarada por auto de 13.10.2015.

La citada sentencia recoge como hecho probado primero: 'D. Luis Manuel , con D.N.I. NUM000 , ha prestado sus servicios como trabajador dependiente en el mismo puesto de trabajo desde el 15 de noviembre de 2004, a tiempo completo, percibiendo un salario de 1.125,38€ mensuales (36,99 € diarios), por todos los conceptos, habiéndose sucedido como empleadoras diversas empresas adjudicatarias del servicio de mantenimiento informático del SAS, siendo su empleadora última, desde el 16 de septiembre de 2010, APS ANDALUCIA DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT U.T.E. (U.T.E. formada por DIASOFT, S.L., NOVASOFT INGENIERIA, S.A. y SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION, S.A.).

Los servicios se han prestado siempre en el mismo lugar, Distrito Sanitario de Jaén del Servicio Andaluz de Salud, sito en calle Arquitecto Berges, n° 10, 2a planta, de Jaén, con categoría profesional de operador periférico.

El Convenio Colectivo de aplicación es el actual de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (B.O.E. de 4 de abril de 2009).' Dentro del hecho probado XV se recoge: 'Ante la finalización de la contrata con la UTE APS Andalucía- DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERIA, S.L, el SAS acude a nuevo procedimiento de adjudicación remitiendo propuesta FUJITSU que en relación al personal indica que para la licitación han establecido una asociación entres tres empresas FUJITSU, INGENIA y NOVASOFT, esta asociación, se indica 'se ha sustanciado estableciendo una UTE entre FUJITSU 80% e INGENIA 20% y alcanzado un acuerdo de colaboración por subcontratación con NOVASOFT dentro de los requisitos señalados en el artículo 227 del TRLCSP; en ese sentido se trata de una asociación de éxito liderada por FUJITSU que tiene como mejores valores la solvencia técnica y financiera aportada por Fujitsu, la capacidad innovadora de Ingenia y el conocimiento del servicio en su modelo actual Novasoft - al ser miembro mayoritario de (66% de participación) de las dos UTE#s que prestan actualmente los servicios de soporte al puesto de usuario del SAS. Con la participación de Novasoft garantizamos uno de los principales objetivos de esta propuesta: un proceso de transición suave y sin riesgo ya que una de las dificultades mas importantes del nuevo proyecto es la disponibilidad de la cantidad de ETC#s solicitados desde el dia 1 del contrato. Ninguna empresa tiene en el banquillo ese numero de técnicos...'.

En fecha 30 de julio de 2014 se constituye la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.- INGENIA, S.A, por FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA e INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS (INGENIA) SA, siendo el objeto la realización de las actividades y los suministros derivados del SERVICIOS DE SOPORTE AL PUESTO DE USUARIO DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y de acuerdo con los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del citado concurso.

Que el día 23 de septiembre de 2014 se formaliza contrato entre el Servicio Andaluz de Salud y la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A., para la prestación servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud (expediente 2101/2014, N° SIGLO 89/2014, CCA +6.6KL86J.C) por un importe total de 12.953.050 euros IVA incluido, duración del contrato dos años, siendo la fecha de inicio el 22 de octubre de 2014.(...)'

SEGUNDO.- El actor fue dado de alta por la empresa Fujitsu Technology Solutions, S.A. el 29.01.16, documento 2 del ramo de prueba de la demandada.

La empresa Fujitsu Technology Solutions, S.A. cuenta con convenio colectivo propio, BOE de 20.08.2015.

Desde la nómina de septiembre de 2016, doc.4 del ramo de prueba de la demandada, la empresa Fujitsu Technology Solutions, S.A, hace constar en el recibo de nómina 'Salario Según Ejecución Sentencia', '1.125,38'. también abona kilometraje, así como 'Especie Cargo. Emp. Seguro Vida', 3,12, Ingreso a cuenta soport. Por compañía y Seguro de accidentes.

En las nóminas anteriores se distinguían los conceptos salario base, complemento individual, complemento turnos, kilometraje.



TERCERO.- El día 25.11.2016 el Gerente de la UTE Fujitsu-Ingenia comunica, mediante escrito, al actor, doc.6 del ramo de prueba de la demandada: '(...) En fecha reciente se ha notificado la primera sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía-Granada de 13 de octubre de 2016 , que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la UTE FIJITSU-INGENIA, viene a confirmar en sus aspectos sustanciales la sentencia de instancia.

A la vista de las circunstancias descritas anteriormente, y ante la eventualidad de que las sentencias que en fechas próximas se dicten por la Sala de lo Social del TSJ sean, asimismo, confirmatorias de la sentencia de instancia, la Dirección de la UTE FUJITSU-INGENIA ha adoptado la decisión de proceder a su incorporación como integrante de la plantilla de la UTE, en su condición de nuevo contratista, entidad que por mandato de la norma legal viene obligada a subrogarse en los derechos y obligaciones del anterior empleador ( art.44.1 ET ).

Por lo que le informamos que con efectos de 30 de noviembre de 2016 procederemos a darle de baja en SS en la empresa FUJITSU-INGENIA, respetándole sus actuales condiciones de categoría profesional, antigüedad, retribución y de prestación de su trabajo. Ello al margen de los cambios que, eventualmente, pudieran llevarse a cabo por motivos organizativos.

Por último, le indicamos que en el supuesto de que tuviera algún tipo de dudas sobre dicho alta en SS como trabajador de la UTE FUJITSU-INGENIA no dude en ponerse en contacto con el Coordinador responsable de la circunscripción territorial en que viene prestando su trabajo'.

La empresa Fujitsu Technology Solutions, S.A. dio de baja al actor el 30.11.2016, doc.7 del ramo de prueba de la demandada.

La empresa UTE Fujitsu-Ingenia Soporte al Puesto SAS se inscribe como empresario en el Sistema de la Seguridad Social con efectos de 16.11.2016, documento 6 del ramo de prueba de la demandada, y dio de alta al actor el 1.12.2016, doc.8 del ramo de prueba de la demandada.

La UTE le abona al actor en nómina conforme a la ejecución provisional de la sentencia de despido, haciendo constar en los recibos de nómina 'Salario Según Ejecución Sentencia' 'Remuneración total 1.400,00'. doc.9 y 10 del ramo de prueba de la demandada (nóminas de diciembre 16 y enero 17).

A la UTE Fujitsu-Ingenia Soporte al Puesto SAS le resulta de aplicación el XVI Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (B.O.E. del 4 de abril de 2009).



CUARTO.- El día 26.01.2017 se dicta sentencia por el TSJA, sede Granada, recurso de suplicación 1024/2016, que confirma la sentencia dictada en los autos sobre despido del hoy actor, especificada en el hecho probado primero.

Frente a la misma la UTE Fujitsu Technology Solutions ha interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina, con fecha 28.02.2017.



QUINTO.- El 14.02.17 el actor recibe comunicación escrita de la UTE, doc. 11 del ramo de prueba de la demandada, con el siguiente tenor: 'Como continuación a nuestra carta informativa del 25 de noviembre de 2016, y con ánimo de clarificar dudas que se han suscitado con posterioridad al 1 de diciembre, le comunicamos que, conforme a lo previsto en los artículos 82 y 84 del Estatuto de los Trabajadores , el Convenio Colectivo aplicable a la U.T.E. Fujitsu-Ingenia es el XVI Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (B.O.E. del 4 de abril de 2009), al ser éste el convenio que corresponde a la actividad principal de la U.T.E. que, por otra parte, es el Convenio Colectivo sectorial que se le vino aplicando durante la vigencia de la relación laboral mantenida por usted con su anterior empleadora, la UTE APS ANDALUCÍA.

No obstante, al haber sido inicialmente dado de alta en una de las empresas integrantes de la UTE, la mercantil FUJITSU TECHONOLOGY SOLUTIONS, S.A., se mantendrá inalterable el sistema de cálculo de la prestación complementaria por IT, -cobertura del 100% desde el primer día de la baja por enfermedad o accidente-, y la compensación económica por utilización de coche propio al servicio de la empresa, en el importe de 0,258 € por kilómetros recorrido'.



SEXTO.- La comunicación especificada en el hecho probado anterior fue remitida por la UTE a los 22 trabajadores que dio de alta en ejecución provisional de sentencia de despido, en idéntica situación a la del hoy actor.

Estos 22 trabajadores de la UTE Fujitsu-Ingenia Soporte al Puesto SAS, que son el total de la plantilla de ésta, han presentado, con fecha 9.03.17, preaviso de celebración de elecciones a delegado de personal.

SÉPTIMO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de Jaén el día 27.02.2017 y en ella el actor suplica: 'declare nula o en su defecto injustificada la modificación de convenio colectivo aplicable operada por la demandada'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Luis Manuel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la Sentencia de instancia que previo rechazo de las excepciones procesales planteadas ha desestimado la demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo promovida por Don Luis Manuel , contra Fujitsu Technology Solutions, S.A., UTE FUJITSU-INGENIA SOPORTE AL PUESTO SAS, Ingeniería e Integración Avanzadas, S.A., a quienes se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra, se alza el actor en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado por las demandadas.

A) El primero de los motivos que tiene por objeto el apartado a) del articulo 193 de la LRJS , esta subdivido en dos apartados, estando dedicado el primero a solicitar con invocación como infringidos de los artículos 138.3 en relación con los arts. 90 y concordantes de la LRJS , la nulidad de las actuaciones, retrotrayendo las mismas para que se dicte nueva sentencia que tenga en cuenta el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo de Jaén que fue admitido por providencia de 3.3.17 que se reiteró su solicitud en el acto del juicio interesándose en su caso que se acordara como diligencia final, lo que no se practicó, por lo que ha sido privado de los medios probatorios previstos legalmente.

Y habida cuenta en que como viene a reconocer el propio recurrente, dicho Informe de la Inspección se acabó interesando como Diligencia Final, en la medida en que dicha prueba así interesada acabó dejándose a la potestad del Juzgador de instancia, la infracción denunciada no puede ser apreciada.

Pero es que además no se observa desde el punto de vista sustantivo, la existencia de una indefensión material, que es un requisito sine qua non para que la nulidad derivada de la denegación de pruebas prospere, como lo pone de manifiesto el hecho de que en el motivo el recurrente no ponga de manifiesto la concreta trascendencia o relevancia de aquel Informe de la Inspección de Trabajo para haber variado el sentido del fallo, más cuando se acaba conviniendo por la resolución ahora recurrida, que tan siquiera nos encontramos ante una modificación sustancial.

B) Como segunda causa de nulidad, esta vez derivada de la exigencia material de que la sentencia sea congruente, con base en la infracción de los artículos 97 y 85 de la LRJS en relación con el articulo 218 de la LEC y 238.3 de la LOPJ , se denuncia que en la misma se ha incurrido en el vicio de la incongruencia omisiva, por no haberse dado respuesta en el fallo a las peticiones de nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, fundadas de un lado en que a pesar de tratarse de una modificación de carácter colectivo, al afectar a la totalidad de los trabajadores incorporados a la UTE FUJITSU-INGENIA, es decir a los 22 trabajadores de la plantilla, no se siguió el procedimiento previsto para ello. Y de otro por tratarse de una medida discriminatoria, al haberse aplicado el Convenio de empresa de FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA solo a los trabajadores provenientes de las contratas precedentes que fueron contratados directamente por dicha empresa FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA.

Y tampoco cabe admitir la nulidad así planteada, para lo que es pertinente acudir a lo que ya se dijo por esta Sala de lo Social de Granada en Sentencia de 28 de abril de 2016 recaída en el Recurso nº 2903/2015 : ' Pues bien, en primer lugar, debe recordarse a la parte recurrente, que la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a estos efectos, prevé en su art. 215 que, 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla '. Y tal posibilidad que establece el articulo 267.5 de la LOPJ , no consta que haya sido utilizada por el recurrente.

Pero sobre todo resulta decisiva para desestimar la petición de nulidad de la sentencia, la doctrina del TC (por todas SSTC 68/1999 de 26 de abril y 91/1995 ), derivada de la aducida exigencia de la incongruencia omisiva ex silentio, conforme a la cual el art 24 de la CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe este incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que solo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de tutela judicial efectiva.

Y en nuestro caso la sentencia es completamente congruente, pues el motivo por el que no se entra a analizar la calificación de la nulidad, era el no haberse dado la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuya existencia es presupuesto para poder entrar en la calificación ora de nulidad o de declararse injustificada. Es más, la sentencia resultaría absurda y plantearía difíciles problemas a la hora de la recurribilidad para las empresas si a pesar de declarar la inexistencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y por ende resultar absolutoria para las demandadas, hiciese obiter dicta semejante calificación.

Por lo que al haberse dado respuesta a la pretensión formulada aun cuando haya sido en sentido contrario a los intereses de los trabajadores recurrentes es lo visto que esta segunda causa de nulidad tampoco puede prosperar como se adelantó.



SEGUNDO: Al amparo del articulo 193 b) de la LRJS , se interesa en los ordinales tercero a quinto la revisión de los hechos probados en los siguientes extremos : 1º) Que se adicione al hecho probado quinto un nuevo párrafo en el que se contenga lo siguiente: 'Que el articulo 10 de los estatutos de la UTE Fujitsu -Ingenia soporte al puesto SAS, prevén que no se contratará directamente a trabajadores, salvo acuerdo expreso del Comité de Gerencia, el cual no consta', lo que se funda en el folio el folio 255 de autos, donde figura el art 10 de los citados estatutos, a fin de acreditar que los trabajadores debían de estar incorporados a las empresas que conformaban las UTE o sus subcontratadas, nunca a dicha UTE de forma directa.

La adición que se propone no puede prosperar, por cuanto la redacción del aludido artículo 10 de los estatutos de la UTE fue objeto de modificación por Acuerdo de 15.11.2016 del Comité de Gerencia, el cual fue elevado a público mediante escritura de 21.12.2016, obrante en autos, autorizándose expresamente en la nueva redacción que la UTE podrá tomar personal a cargo para el proyecto objeto de la UTE.

Y a mayor abundamiento, el alta de los actores y su reincorporación para prestar servicios remunerados, deviene como consecuencia de la ejecución de una sentencia de despido ejecutada provisionalmente y no como de si una nueva contratación se tratase, siendo por lo tanto aquella sentencia que se ejecuta provisionalmente la que marca las directrices a seguir y no los estatutos de la UTE Fujitsu-Ingenia .

2º) Que se adicione al hecho probado cuarto otro nuevo párrafo en el que se contenga lo siguiente: ' Que por Fujitsu Technology Solutions SA e Ingeniería e Integración Avanzadas SA, se contrataron 25 y 16 trabajadores respectivamente, para la prestación de servicios en la contrata con el SAS, que continúan prestando servicios para dichas mercantiles , sin que hayan pasado a la UTE Fujitsu -Ingenia soporte al puesto SAS', lo que funda en los folios 362 y 363 de las autos .

Y no cabe acceder a lo que se pide pues la revisión fáctica exige que de alguna manera sirva de instrumento a la censura jurídica, no explicándose en el desarrollo del motivo cual es el fin que se persigue con ello, que tampoco se evidencia de manera inequívoca.

3º) Se solicita que el hecho probado quinto se complete de la siguiente manera: 'El convenio colectivo de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión publica contiene las siguientes modificaciones con respecto al convenio colectivo de Fujitsu Technology Solutions SA: A.- Jornada laboral, pasando de 1740 horas anuales ,a 1800 horas anuales.

B.- Horario, pasa de turnos establecidos , a 9 horas de trabajo máximo por jornada .

C).- Kilometraje, de 0,26 € km a 0,17 € km.

D).- Sistema retributivo E).- Retribución de las guardias , que pasa de a 1,80 € hora laborable y 2,90 € festivos y fines de semana ,a no preverse su retribución .

F).- Pérdida de beneficios como ayuda familiar, ayuda por minusvalía, préstamos de empresa, complemento por paternidad y maternidad, seguros de vida y accidente , aportaciones a planes de pensiones'.

Lo que funda en un estudio comparativo de los convenios colectivos de empresas e consultoría y estudios de mercado y de la opinión publica que figura a los folios 190 a 204, con el convenio colectivo de Fujitsu Technology Solutions SA que consta a los folios 204 a 246 de las actuaciones, por lo que la revisión esta abocada al fracaso, al estar fundada en normas convencionales que no sirven para fundar la censura de hecho, sino en su caso la que tiene por objeto el motivo del articulo 193 c), basada en la infracción de normas sustantivas, ocurriendo además que la revisión propuesta en orden a la comparativa entre dichos convenios colectivos es el resultado de la subjetiva valoración de la parte, siendo preciso para llegar a ella hacer hipótesis o conjeturas, no cumpliéndose con el requisito de que el error se evidencie directamente de la prueba determinada invocada, sin necesidad razonamientos valorativos.



TERCERO: En el primer motivo destinado a la censura jurídica que se esgrime bajo el ordinal quinto del recurso, se invoca la infracción del artículo 41.2 y concordantes del ET , alegándose el inadecuado cauce procesal elegido para tramitar aquella modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al ser de carácter colectivo.

Y se argumenta que es colectiva la indicada modificación al afectar a más de 10 de trabajadores en una empresa que ocupa a menos de 100, por lo que debe seguirse los trámites de la modificación colectiva, según el precepto invocado.

La presente censura conecta con la segunda causa de nulidad expuesta en el primer motivo antes analizado. Es por lo tanto presupuesto esencial de la pretensión esgrimida determinar por el recurrente, que la presente acción no se encuentra afectada por el proceso de ejecución de la reiterada sentencia por despido nulo, y que además, se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo dentro de aquel proceso.

El derecho a la tutela ejecutiva obliga, como regla general, a que las sentencias sean ejecutadas en sus propios términos, ( art. 117.3 CE , y 241 LRJS ), por lo que el respeto a aquel derecho impide modificar las sentencias que se ejecutan, salvo por la vía de los recursos ( STS 8-3-2002 [RJ 2002, 4673], STC 5/2003, de 20 de enero [RTC 2003, 5]). De lo que se deriva, que no sería posible la rectificación de la sentencia que se encuentra en ejecución provisional, por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como así ocurriría de admitirse la pretensión del hoy recurrente de aplicar un convenio colectivo distinto al que se contempla en la sentencia que se esta ejecutando provisionalmente.

Así, de conformidad con el art. 297 LRJS , en la ejecución provisional de la sentencia de despido nulo, el empresario, es decir, la UTE FUJITSU INGENIA, como sucesora de la UTE APS ANDALUCIA, asume la obligación del abono de salarios en la cuantía fijada en sentencia mientras dure la tramitación del recurso, asumiendo el trabajador recurrente la obligación de continuar su prestación de servicios, a menos que el empresario prefiera pagar sin contraprestación laboral alguna.

Atendiendo a lo expuesto, no cabe la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo mientras se está en fase de ejecución provisional de sentencia, dado que tanto el salario, como el convenio colectivo, como la prestación de servicios viene determinado por el título que se está ejecutando. Es por ello, que sólo cabe la vía incidental para esgrimir los posibles incumplimientos empresariales en las concretas obligaciones anteriormente expresadas, rechazándose incluso la vía del artículo 50 del ET ante el incumplimiento empresarial ( STS 19-5-1998 [RJ 1998, 4733]).

Por lo tanto, mientras la sentencia de despido se este ejecutando provisionalmente (lo que se obvia en la demanda por el actor), no puede aducirse que la empresa tenga que acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues hasta tanto la sentencia no gane firmeza no cabe ejercitar la acción de MSCT ( STSJCastilla- La Mancha de 1 de diciembre de 2014 , citada en el Auto del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2017 en relación con la calificación de irregular de la 'readmisión vs tramitación del procedimiento de MSCT') .

En todo caso, y partiendo de que es aceptado por el recurrente que hubo una sucesión empresarial, entre la UTE APS ANDALUCIA a la que sucedió en la contrata la UTE FUJITSU - INGENIA, como así recogieron las sentencias de despido los actores, es por lo que deviene aplicable por mor de lo dispuesto en el art. 44.4 ET , el Convenio Colectivo de Empresas de Consultoría y Estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4-04-2009), como así lo aplicaron dichas sentencias.

Razonamientos que llevan a la desestimación del presente motivo.



CUARTO: 1. Dentro del apartado de los motivos destinado a la censura jurídica, en el ordinal sexto del recurso, se alega la infracción del artículo 14 CE en relación con el artículo 4.1 c) ET , partiendo el recurrente del éxito en la revisión fáctica del hecho probado cuarto, se reitera que eran las empresas conformadoras de la UTE, las que según los estatutos estaban obligadas a contratar, por lo que el recurrente junto con otros trabajadores pasaron a la empresa Fujitsu Technology Solution SA con aplicación del Convenio de dicha empresa, y de aquellos solo 22 fueron pasados a la UTE Fujitsu Ingenia, variando el Convenio aplicable, por cuya causa se alega la discriminación.

Se debe volver a reiterar que dentro de la fase de ejecución provisional de la sentencia que declaraba el despido del hoy recurrente nulo, no cabe invocar la existencia de otras vicisitudes que las especificadas en el artículo art. 297 LRJS , precepto que no puede ser eludido mediante demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, ya que es el título ejecutivo constituido por la sentencia de despido nulo, la que marca la delimitación de los derechos y obligaciones del ejecutante y ejecutado en dicha fase de ejecución provisional.

De lo que se desprende que siendo el Convenio que regía al tiempo de la sentencia que declaró el despido nulo el mismo que el expuesto en la comunicación escrita de fecha 8-02-2017 , no existe discriminación alguna.

Por lo que se desestima el presente motivo.



QUINTO: 1. En el ordinal octavo (séptimo) del recurso, se alega la infracción del artículo 41.1 ET al discrepar de que la sentencia no haya calificada de injustificada la medida empresarial, ya que no concurren causas económicas, ni técnicas, ni organizativas o de producción.

2. Los hitos fácticos más relevantes para dar respuesta al presente motivo que viene considerando esta Sala para todas las demandas análogas a la de litis también sobre otros compañeros del hoy actor en idéntica situación, son: El actor, actual recurrente, según los inmodificados hechos probados que se remiten a los hechos probados de las sentencias de despido, inició la prestación de sus servicios el 15.11.2004 , con la categoría de operador periférico, y percibiendo un salario de 36,99 €/día , siendo su centro de trabajo el Distrito Sanitario de Jaén del SAS.

Su empleador desde el 16 de septiembre de 2010 era 'UTE APS ANDALUCIA DIASOFT-SADIEL- NOVASOFT'. Es decir, la UTE conformada por DIASOFT SL, SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN SA y NOVASOFT INGENIERIA SA. (en adelante, UTE APS ANDALUCIA).

El Convenio Colectivo de aplicación es el: 'Convenio Colectivo de Empresas de Consultoría y Estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4-04-2009)'.

Dicha contrata no se prorroga y se produce el cese del demandante junto con otros 40 trabajadores más, por igual comunicación escrita y con expresión de la misma causa de fecha 1-10-2014, con fecha de efectos del 15-10-2014.

La totalidad de la plantilla comprendía 112 trabajadores, que fueron baja en la indicada UTE.

A continuación, la empresa NOVASOFTS EQUITY INVESTMENT SL, y la empresa INGENIA SA o la empresa FUJITSU SA, entre el 16 y el 20 de octubre, contrataron un total de 185 trabajadores, incluidos los procedentes de la indicada UTE.

Se constituye una nueva UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA, para ejecutar el servicio objeto del expediente 2101/2014 por un importe total de 12.953.050€ IVA incluido, con una duración de dos años, con fecha inicial del cómputo el 22-10-2014, lo que así le fue adjudicado antes de que terminase la anterior contrata.

Dicha UTE, además, había subcontratado verbalmente a NOVASOFT EQUITY INVESTEMENTS.

Para la ejecución del indicado servicio, en la provincia de Jaén se precisaban 17 técnicos de microinformática y un coordinador.

El horario de prestación de servicios era: '1.- Horario normal: de lunes a viernes, de 8:00 a 20:00, excepto festivos. 2.- Horario de disponibilidad: de lunes a viernes, de 20:00 a 8:00, fines de semana y festivos, para aquellas incidencias catalogadas como de prioridad 'muy alta', o para trabajos planificados de especial relevancia.' De los 112 trabajadores que fueron baja en la anterior UTE, 42 fueron contratados por NOVASOFT EQUITY INVESTEMENTS, y 15 trabajadores por INGENIA SA. Para lo que se llevó un previo proceso de selección liderado por FUJITSU, según informe dado por la antigua UTE sobre los trabajadores, siendo FUJITSU quien los elegía.

Los contratos eran con la categoría de operador informático y el salario bruto anual ascendía a 13.000€.

Frente al ya indicado cese del actor, se formuló demanda por despido y cesión ilegal obteniendo sentencia favorable a sus pretensiones con fecha 17.9.2015 autos nº 738/2014, del Juzgado Social nº 3 de Jaén, por las que se declaró nulo sus despido y se condenaba solidariamente a las empresas codemandadas decretándose la libre absolución del SAS y de la Hispano control procedimientos concursales.

La empresa FUJITSU TECNOLOGIES SOLUTIONS SA, que tiene convenio colectivo de empresa, con fecha de efectos 29.1.2016 dio de alta en Seguridad Social al demandante.

Desde la nómina de septiembre de 2016, la empresa Fujitsu Technology Solutions, S.A, hace constar en el recibo de nómina 'Salario Según Ejecución Sentencia', también abona kilometraje, así como 'Especie Cargo. Emp. Seguro Vida', Ingreso a cuenta soport. Por compañía y Seguro de accidentes'.

En las nóminas anteriores se distinguían los conceptos salario base, complemento individual, complemento turnos, kilometraje.

Interpuesto recurso de suplicación frente a la citada sentencia, el actor solicitó la ejecución provisional de la misma Por escrito de la mencionada UTE FUJITSU INGENIA de fecha 25-11-2016, a la vista de la primera sentencia de esta Sala de Granada de 13-10-2016 confirmatoria de la de instancia, se les comunicó a los actores que se les integraba en la plantilla de la UTE, por lo que con fecha 30-11-2016 se les daba de baja en SS en la anterior empresa FUJITSU TECHNOLGY SOLUTIONS, SA, y se procedía a darles de alta con fecha 1-12-2016 en la indicada UTE FUJITSU INGENIA SA, respetándole sus actuales condiciones de categoría profesional, antigüedad, retribución y de prestación de su trabajo.

Por otro escrito de fecha 14-02-2017 le fue comunicado que el Convenio de aplicación era el Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4-04-2009), sin perjuicio de mantenerse inalterable el sistema de cálculo de la prestación complementaria de IT y abono de 0,258 por kilómetro recorrido, con motivo de haber estado dado de alta en Seguridad Social por cuenta de la UTE FUJITSU INGENIA SA.

Dicha comunicación fue remitida por la UTE a los 22 trabajadores que dio de alta en ejecución provisional de sentencia de despido en idéntica situación que el hoy recurrente, siendo el total de la plantilla de la UTE Fujitsu-Ingenia Soporte al Puesto SAS 3. Pues bien, se sustenta el presente motivo en la consideración de que la comunicación escrita de fecha 14-02-2017, al cambiar el Convenio Colectivo de aplicación constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que es nula o subsidiariamente injustificada.

Se debe recordar que las presentes discrepancias dimanan de la ejecución provisional de las sentencias de despido, cuya firmeza no consta al pender recurso de casación.

Se debe igualmente aclarar, como ya dijo esta Sala de Granada en sentencia de fecha 15-10-2008 (Rec.

1252/08 ), que lo trascendente no es que la condición sea sustancial, sino que la 'modificación sea sustancial' para poder plantearse el ejercicio de la acción pretendida por el hoy recurrente (por todas, STS 09/04/2001 - rec. 4166/00 -), y por ello, las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; exponiendo la sentencia de 11/11/97 (rec. 1281/97 ) que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio (en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 -), mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 (rec. 42/05 ). Y asimismo se indicaba en la precitada Sentencia de 22/09/03 (rec. 122/02 ) que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».

Atendiendo a la doctrina expuesta, viene estimando esta Sala para supuestos idénticos al de litis, relativos a otros compañeros del hoy recurrente en la misma situación, que no existe dicha modificación sustancial, por las siguientes razones: -Desde el plano formal, por cuanto, los actores van contra sus propios actos, como así se desprende de que fueron ellos quienes interesaron la 'ejecución provisional' de sus sentencias de despido solicitando ser dados de alta por la UTE entrante, .

-Desde el plano sustantivo, se debe recordar que se está ejecutando provisionalmente un título, que es el conformado por las sentencia de despido y a cuya fecha el Convenio Colectivo de aplicación era el de las empresas de consultorías y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE de 4-04-2009) siendo el ulterior empleador la UTE FUJITSU - INGENIA SA como consecuencia de la sucesión empresarial habida, manteniéndose el sistema de cálculo de la prestación complementaria de IT y la compensación económica por utilización de coche propio al servicio de la empresa, en el mismo importe que tenía el actor con la empresa FUJITSU TECHNOLGY SOLUTIONS, SA, es decir, con respeto a las condiciones de 'categoría profesional, antigüedad, retribución y de prestación de trabajo', teniéndose en cuenta que la reconstrucción provisional del vinculo laboral ha de efectuarse con todas las consecuencias que materialmente sean posibles, es decir, ajustándose el horario de prestación de servicios a la contrata que ejecuta la nueva UTE FUJITSU INGENIA SA.

De lo que cabe concluir ahora igualmente por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, que conforme a lo anteriormente expuesto, no existe dicha sustancial modificación, dadas las circunstancias de la nueva contrata y atendiendo al marco provisional de la ejecución de sentencia por despido nulo en que se plantea.

Por las razones que anteceden procede la desestimación del presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 21 de marzo, en Autos núm. 113/17, seguidos a su instancia de D. Luis Manuel , en reclamación de materias laborales individuales, frente a FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, UTE FUJITSU INGENIA SOPORTE PUESTO SAS e INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS SA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2378/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2378/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.