Sentencia SOCIAL Nº 1220/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 305/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 305/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON EMILIO PALOMO BALDA.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
En Sevilla, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1220 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por Ibermutuamur, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número siete de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 140/16 se presentó demanda por D. Carlos José , sobre Seguridad Social, contra D. Carlos Alberto , Ibermutuamur, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/05/17 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' -I- El actor, Carlos José , fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo sufrido mientras prestaba sus servicios por cuenta de Carlos Alberto , asegurado por la Mutua Ibermutuamur, en virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de septiembre de 2015, parcialmente estimatoria de la reclamación previa interpuesta contra la resolución de 29 de mayo de 2015.

-II- El actor presenta un cuadro clínico de rotura completa del tendón de la porción larga del bíceps, con pequeño muñón remanente intraarticular y el resto del tendón retraído hacia distal y rotura parcial de espesor completo del tendón supraespinoso, habiendo sido intervenido del hombro derecho en octubre de 2014.

Presenta las siguientes limitaciones en la movilidad del hombro derecho: abducción limitada a 130°, antepulsión a 120°, retropulsión a 30°, rotación externa a 30° y rotación interna a 20°, con dolor a la movilidad activa y pasiva y ligera atrofia de la musculatura del brazo derecho.

Ello le impide la realización de esfuerzos intensos, tales como empujar grandes pesos, el manejo habitual de cargas y mantener posturas incómodas de forma reiterada y por largos periodos.

-III- El actor es de profesión peón ganadero.

-IV- Se ha interpuesto reclamación previa.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Ibermutuamur que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, (aclarada por auto posterior), que estimó la demanda del actor, trabajador que, solicitaba el reconocimiento de situación I. Permanente total desde la situación de I. Permanente Parcial que se le había reconocido en vía administrativa, se alza en Suplicación la mutua condenada al abono de la prestación correspondiente, invocando el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Con invocación expresa del apartado b) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita revisión de los hechos probados de la sentencia, proponiendo la adicción de un nuevo hecho probado primero para que propone la siguiente redacción: 'El actor sufrió el accidente de trabajo con fecha 22/07/14 (Folio 210), durante la vigencia de un contrato iniciado el 17/10/13 (Folios 193 vuelta, 198, 309, 312 y siguiente sin numerar, causando baja en seguridad social en el Código Cuenta Cotización NUM000 de la empresa codemandada para la que prestaba servicios, el 16/10/15 (Folio 193 vuelta, 198, 200, 309, 312 y sin numerar).Inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo el mismo día en que acaeció el accidente (Folio 211), causando alta médica por curación con secuelas el 27/03/15 (Folio 224).

El actor estuvo de alta en Seguridad Social con posterioridad los siguientes períodos: .- De 25/01/16 a 26/01/16: Régimen 0163.C.C.C NUM000 ( Carlos Alberto ). (Folios 193 vuelta, 201, 202, 309 y 313).

.- De 02/02/16 a 04/02/16: Régimen 0163-C.C.C. NUM001 ( Alfredo ). (Folios 193 vuelta y 309).' A esta adición ha de accederse porque, lo peticionado se desprende directamente de los documentos invocados, sin necesidad de acudir a conjeturas o suposiciones en las que no puede basarse la revisión de la resultancia fáctica de la sentencia quedando de esta manera mas completa la relación fáctica de la sentencia Igualmente solicita la rectificación del hecho probado segundo, para el qu propone la siguiente redacción: 'El actor presenta un cuadro clínico de rotura completa del tendón de la porción larga del bíceps, con pequeño muñón remanente intrarticular y el restos del tendón retraído hacia distal y rotura parcial de espesor completo del tendón supraespinoso, habiendo sido intervenido del hombro derecho en octubre de 2014. El Informe Médico de Síntesis de 25/05/15, recoge como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Locomotor: Hombro derecho-paciente diestro. Cicatriz postquirúrgica. Disminución perímetro MSD (Brazo) respecto contralateral (-0,5 cmts). Balance articular activo: Movilidad abducción/antepulsión últimos 20º. Rotación interna limitado grados medios y rotación externa últimos grados. Balance Muscular global 4+/5. Grado Funcional 1-2', concluyendo 'Valorar requerimientos del puesto... aunque funcionalidad conservada...' (Folios 142 vuelta a 144, 238 a 241). El Informe Médico Forense de 15/09/16, recoge las siguientes limitaciones en la movilidad del hombro derecho: Abducción limitada a 130º, antepulsión limitada a 120º, retropulsión limitada a 30º, rotación externa a 30º, rotación interna a 20º. Presenta dolor a la movilidad activa y pasiva y s aprecia signos de ligera atrofia de la musculatura de brazo derecho. El cuadro clínico que presenta le produce una limitación para requerimientos intensos: empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas incómodas de forma reiterada y por largos períodos (Folios 115 a 118).

No ha lugar a lo solicitado porque en los hechos probados de la sentencia, no han de hacerse constar el resultado de los distintos informes médicos aportados como prueba a las actuaciones que es, en definitiva, lo que se pretende, sino el resultado de la valoración de todos los elementos de convicción, tal como dispone el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , elementos de convicción de los que tales informes forman parte, correspondiendo su valoración al juzgador de instancia y revelándose proporcional y adecuada la valoración efectuada que tal como se expresa en el Fundamento Jurídico primero ya ha tenido en cuenta los documentos que aquí se invocan como fundamento de la pretensión de revisión, especialmente el informe del medico forense, no ha lugar a l rectificación instada.



TERCERO .- Por el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita, con correcta invocación procesal, el examen del derecho aplicado en sentencia, viniéndose en alegar la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, aplicable por razones temporales al ser el texto legal en vigor a la fecha del hecho causante de la prestación debatida, para defender que no ha de serle reconocida al actor la situación de I. Permanente Total que reconoce la sentencia, resultando ser más acorde a la patología del trabajador la situación de I. Permanente Parcial, que reconoce la resolución administrativa objeto de impugnación, según la definición que de esta norma contenía el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social aplicable.

Es de hacer constar que, habiéndose logrado éxito parcial en la petición de revisión de los hechos probados, de tales hechos probados de la sentencia controvertida tal como han quedado redactados por el triunfo del motivo de recurso anteriormente estudiado, ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la más nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, no permite partir, en general de otros hechos que no sean los declarados probados.

Con inicio en ello, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículo 136 y siguientes de Ley General Seguridad Social vigente hasta el 01 de Enero de 2016, coincidente con la regulación contenida en los artículos 193 y siguientes del texto legal aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las dolencias de quien las padece, con la capacidad de trabajo, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones. Pero antes de examinar el alcance invalidante de las lesiones del actor, ha de resolverse una cuestión previa que plantea la recurrente que es un error de la sentencia de instancia que textualmente recoge en su Fundamentación Jurídica lo siguiente: ' Dadas las expresadas limitaciones funcionales de la parte actora debemos concluir que se encuentra impedida para realizar las fundamentales tareas de su profesión y por consiguiente en situación de incapacidad permanente total, según exige el artículo 137.4 y disposición transitoria 5ª bis de la Ley General de la Seguridad Social .

En efecto, dichas tareas exigen el manejo habitual de cargas y la bipedestación prolongada (circunstancias que no han puesto en duda las demandadas), para las cuales está impedida la parte actora', no recogiendo entre las lesiones del actor, según su hecho probado segundo ninguna afectante a las extremidades inferiores o columna vertebral .

Ciertamente, el error puesto de manifiesto por la recurrente, hace adolecer a la sentencia de instancia de incongruencia interna, porque parte de error fáctico que constituye presupuesto sobre el que se asienta la decisión judicial, al decir que las tareas de peón ganadero exigen el manejo habitual de cargas y la bipedestación prolongada, 'para las cuales está impedida la parte actora', lo que no es enteramente cierto porque si bien lo es que las tareas de peón ganadero exigen aquellas habilidades, también lo es que no consta en este caso que el actor se encuentra afectado de alguna dificultad que impida la bipedestación.

Lo expuesto ha de resolver el motivo de recurso que nos ocupa, salvando así la incongruencia interna de la sentencia, porque ha de tense en cuenta que como ha decidido el Tribunal Constitucional en sus Sentencia nº 164/2002, 17 de Septiembre de 2002 , recogiendo lo que ya había sentado en la anterior Sentencia nº 214/1999, de 29 de noviembre : 'A tal efecto, es preciso señalar, como lo ha hecho este Tribunal, que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas' Por lo demás, el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social , redacción originaria que se encontraba vigente dado lo dispuesto en la DP transitoria quinta bis de la propia ley, definía la I. Permanente Parcial de la siguiente manera: Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Dicha definición trasladada al supuesto enjuiciado, pese a que en la misma el porcentaje fijado de disminución parece, por inconcreto, un índice aproximado y no siempre es fácil determinar si el trabajador alcanza o sobrepasa aquel límite, permite estimar el recurso de la Mutua porque las residuales que como consecuencia del accidente de trabajo sufrido le han quedado al accionante, residuales que se referencian en el hecho probado segundo, son susceptibles de producir una limitación en la actividad laboral del actor cuya profesión es la de peón ganadero, que pueda valorarse como susceptible de producir una disminución del rendimiento no inferior al 33% como requiere la norma antes transcrita, pero no le impide la realización de las tareas fundamentales de su profesión ya que solo producirán algunas dificultades que alcanzarían a disminuir el rendimiento en aquel porcentaje, pero no más, pues el cuadro clínico de rotura completa del tendón de la porción larga del bíceps, con pequeño muñón remanente intraarticular y el resto del tendón retraído hacia distal y rotura parcial de espesor completo del tendón supraespinoso, habiendo sido intervenido del hombro derecho en octubre de 2014, con limitaciones en la movilidad del hombro derecho: abducción limitada a 130°, antepulsión a 120°, retropulsión a 30°, rotación externa a 30° y rotación interna a 20°, con dolor a la movilidad activa y pasiva y ligera atrofia de la musculatura del brazo derecho, sólo limita, que no impide y no todas, las variadas tareas que comporta el ejercicio profesional, dado que muchas tareas se encuentran mecanizadas y en cualquier caso, no presentando limitación alguna de codo o manos, ello puede suplir, en parte, la deficiencia del hombro, como lo prueba el hecho constatado de que después de haber sido reconocido en Incapacidad Permanente Parcial, ha vuelto el demandante a trabajar, ejerciendo su profesión para la misma empresa que lo hacia cuando ocurrió el accidente origen de la I. Permanente cuestionada.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida que contiene las infracciones que se le imputan, ya que conclusión de lo expuesto es que no se encuentra el actor en la situación que describe el apartado 4 del articulo 137 de Ley General de la Seguridad Social .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandada Ibermutuamur, contra la sentencia dictada en los autos nº 140/16 por el Juzgado de lo Social número siete de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por D. Carlos José , contra D. Carlos Alberto , Ibermutuamur, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida a la par que debemos desestimar y desestimamos la demanda promovida por el actor absolviendo de las pretensiones deducidas a todos los codemandados.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se decreta la devolución a la Mutua recurrente de los depósitos y consignaciones efectuados.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0305.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0305.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.