Sentencia SOCIAL Nº 1221/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6922/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2016 - 8044436
mm
Recurso de Suplicación: 6922/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 21 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1221/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Jeronimo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida
de fecha 23 de agosto de 2017 dictada en el procedimiento nº 802/2016 y siendo recurrido Roda Maquinaria
Agrícola, S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de agosto de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que se desestima la demanda presentada por Jeronimo contra RODA MAQUINARIA AGRICOLA,SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de Extinción del Contrato por Voluntad del Trabajador, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- La parte demandante, Sr. Jeronimo , provisto de DNI num NUM000 , presta sus servicios para la empresa demandada en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad de fecha 7.02.1994, con la categoría profesional de Oficial de 2ª y salario de 1.416,9 euros mensuales brutos con inclusión de la prorrata de pagas extras.

La empresa demandada se dedica a la actividad de maquinaria agrícola, siéndole le es de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria siderometalúrgica de las comarcas de Lleida.(No controvertido) 2º.- En fecha 26.10.16 presentó papeleta de conciliación por Extinción del contrato por retrasos de abono del salario en el último año y medio e impago de salarios, la mensualidad de septiembre de 2016.

3º.- La empresa había dejado de abonar la mensualidad de septiembre de 2016, que se reclamó en la papeleta de conciliación, por importe de 1.208,47 €, cantidad que fue abonada el 28.10.17. (f 480-481) 4º.- El abono de la retribución se efectúa por la empresa demandada habitualmente mediante transferencia bancaria y algunos pagos puntuales en efectivo o mediante cheque. ( f 423-454) 5º.- Desde abril de 2015 a octubre de 2016 ha percibido los salarios con retraso y de forma parcial, según detalle que se desglosa a continuación: -Año 2015: -abril: abono íntegro el 5.05.15 por transferencia bancaria - mayo: abono íntegro el 2.06.15 mediante cheque - junio: abono íntegro el 14.07.15 mediante cheque - agosto: abonos parciales: el 10.09.15 300 €, el 18.09.13 300€, y 25.09.15 601,87 € mediante transferencia bancaria - septiembre: abono íntegro el 9.10.15 mediante transferencia bancaria -octubre: abonos parciales: el 18.11.15 500 €, el 1.12.15 701,87 € mediante transferencia bancaria - noviembre: abono íntegro el 11.12.15 mediante transferencia bancaria - diciembre: abono íntegro el 11.01.16 mediante transferencia bancaria -Año 2016: -enero: abonos parciales: el 12.02.16 400 €, el 19.02.16 400 € y el 24.02.16 408,47 € mediante transferencia bancaria -febrero: abono íntegro el 18.03.16 en efectivo -marzo: abonos parciales: el 15.04.16 400 €, el 22.04.16 548,47 € y el 31.03.16 260 € mediante transferencia bancaria y efectivo -abril: abono íntegro el 13.05.16 mediante transferencia bancaria -mayo: abonos parciales: el 10.06.16 600 €, y el 17.06.16 608,47 € mediante transferencia bancaria y efectivo -junio: abono parcial el 30.06.16 mediante cheque y el 4.07.16 100 € en efectivo -julio: abonos parciales: el 5.08.16 300 €, y el 11.08.16 908,47 € mediante cheque y transferencia bancaria -agosto: abonos parciales: el 16.09.16 200 €, el 23.09.16 500 € y el 7.10.16 508,47 € mediante transferencia bancaria -septiembre: abono íntegro el 28.10.16 mediante transferencia bancaria -octubre: abono íntegro el 4.11.16 mediante transferencia bancaria (f 423-483) 6º- En fecha 1.09.15 se suscribió un acuerdo entre la dirección de la empresa y el representante de los trabajadores, Sr. Abelardo , conforme se estaba de acuerdo con el abono con retraso del salario por razones de falta de liquidez e imposibilidad de conseguir financiación necesaria para atender puntualmente los pagos, con el límite de acumulación en el pago de dos mensualidades. La validez inicial del acuerdo era de un año, prorrogándose tácitamente por períodos anuales salvo denuncia expresa de alguna de las partes.

Dicho acuerdo fue adoptado por el representante de los trabajadores previa reunión con la totalidad de la plantilla, que mostró su conformidad. (Documental de la empresa, f 139 y testifical del Sr. Abelardo ) 7º.- El actor tiene asociado a una cuenta abierta el 29.02.12 un crédito hipotecario de 20.000 € en Ibercaja, un crédito abierto personal en 'La Caixa' en 2011 (num, contrato 9320.01175429730), un crédito con 'Microbank' (num. 3611.01.0201337-76), otro con FINCONSUM suscrito el 10.101.12 (201210960460063).

Realización de pagos aplazados con la tarjeta VISA en agosto de 2016. (f 115, 119-121, 122-123, 124-125) 8º.- En Sr. Geronimo , yerno del Sr. Lázaro , dirige el negocio en la actualidad.

9º.- La empresa el 5.09.16 impuso al actor una sanción consistente en una amonestación por escrito por haber cometido presuntamente una falta grave de desobediencia.

El trabajador interpuso papeleta de conciliación impugnando la sanción celebrándose acto de conciliación el 13.10.16 finalizando con acuerdo, por haber dejado sin efecto la sanción impuesta al trabajador.

( f 130-136) 10º.- La empresa cuenta con 16/20 trabajadores, en noviembre de 2016, con 20 trabajadores en plantilla.

( f 718-725) 11º.- El 14.06.13 fue dictada resolución por la TGSS estimatoria de aplazamiento para el pago de deuda contraída en el período abril de 2012 a febrero de 2013. El 29.07.11, 28.12.12, 14.06.13, 19.12.12, 24.07.12, 18.06.13, 22.03.13, 3 y 4.02.16, la Agencia Tributaria acordó el aplazamiento del ingreso de las deudas contraídas por la empresa de 17.960,81 € ( f 878-880, 513-550) 12º.- En fecha 6.10.16 la empresa demandada recibió un anticipo de crédito del Banco Popular de 5.275,60 €. (f 651-652) 13º.- A partir del mes de octubre de 2016 la empresa ha venido abonando la retribución puntualmente.

14º- El actor ha causado baja en situación de incapacidad temporal el 3.10.16 por enfermedad común, situación en la que permanece a fecha de juicio. (f 144) 15º.- Se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Lleida del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, en fecha 16.11.16 con el resultado sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda sobre extinción de la relación laboral a instancia del trabajador, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto el pronunciamiento desestimatorio de la acción de extinción de la relación contractual ejercitada por la parte actora.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte actora recurrente insta la supresión del ordinal sexto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A tal efecto, se aduce que no ha quedado acreditado, ni a través de la prueba documental ni de la testifical, la existencia de reunión previa con la totalidad de trabajadore/as de la empresa demandada, y, particularmente, que el actor estuviese presente en aquella reunión.

Ahora bien, del documento estimado con suficiente virtualidad probatoria por la magistrada a quo, obrante al folio 139 de las actuaciones, se colige que la representación de lo/as trabajadore/as suscribió un acuerdo en fecha 1 de septiembre de 2015 con la dirección de la empresa, conforme al cual se estaba de acuerdo con el abono con retraso del salario, por razones de falta de liquidez e imposibilidad de conseguir la suficiente financiación para atender puntualmente los pagos, con el límite de acumulación en el pago de dos mensualidades.

Por lo que respecta a la adopción del referido acuerdo por el representante de lo/as trabajadore/as, previa reunión con la totalidad de la plantilla, la juzgadora de instancia fundamenta tal redactado en la testifical del referido representante, Sr. Abelardo . Si bien la parte recurrente manifiesta que no resulta acreditado que se tratase, verdaderamente, del legal representante de los trabajadores, no consta que tal alegación fuese efectuada en el acto de juicio, lo que denota su carácter novedoso, y conduce a su inadmisión en esta sede, en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia ( SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 - rcud 3696/06 -; 22/01/09 -rco 95/07 -; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 - y 4/10/07 -rcud 5405/05 -, entre otras).

En definitiva, sustentándose el original redactado en prueba documental y testifical, y sin que haya sido acreditado error alguno en aquél, decae la modificación postulada.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 - rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

A tales requisitos se ha de añadir el proporcionado por la propia dicción del precepto - artículo 207 d) LRJS )- consistente en que el error que se denuncia, basado en documentos que obren en autos, no resulte contradicho por otros elementos probatorios'.

Por lo expuesto, se desestima el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , así como doctrina jurisprudencial que se cita, alegándose, en síntesis, que ha resultado acreditado que la empresa ha venido teniendo retrasos en el abono del salario desde el año 2015, siendo así que esta actuación empresarial se remonta a años antes. A ello añade que el acuerdo firmado entre la empresa y el representante de los/as trabajadore/as no consta que fuese avalado y consensuado con la totalidad de plantilla, por lo que nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; así como que, en cualquier caso, sería nulo de pleno derecho al haberse prorrogado tácitamente de año en año.

Opone la entidad demandada, al impugnar el recurso, que, en relación a los retrasos anteriores a la suscripción del acuerdo, no revisten gravedad y trascendencia, en tanto los posteriores a aquél resultaban amparados por el acuerdo suscrito. A ello añade que, aún cuando se hubiesen valorado los supuestos retrasos producidos durante el año y medio considerado desde abril de 2015 a septiembre de 2016, no concurren las condiciones exigidas jurisprudencialmente para acoger la pretensión deducida en la demanda.

Centrándose la cuestión controvertida en la gravedad de los retrasos en el abono de los salarios, que la parte recurrente considera que justificaría la extinción de la relación laboral a su instancia, en tanto la sentencia de no ha estimado concurrente, procede traer a colación la doctrina jurisprudencial en la materia.

De este modo, partiendo de que el precepto citado contempla la resolución del contrato de trabajo, a instancias del trabajador o la trabajadora, cuando concurra la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, cabe recordar que la evolución de la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la materia no ha sido uniforme. Tal como recuerda la sentencia del citado Tribunal de 22 de diciembre de 2.008 , la referida evolución se evidencia ' en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1.987 , con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo , 24 de abril , y 30 de noviembre de 1.985 , así como en las de 5 de mayo , 3 de noviembre , y 4 de diciembre de 1.986 , en la que se afirma que en 'la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable', añadiendo que la norma del artículo 50.1.b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas, y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si 'no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador'. Por su parte, la sentencia de 24 de octubre de 1.988 pondera a efectos del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores la situación económica cuando señala que 'la conducta de la cooperativa no ha respondido a una voluntad deliberada de incumplir sus obligaciones, sino que ha venido impuesta por su adversa situación económica', por lo que no es lícita la posición de privilegio y de insolidaridad adoptada por el actor en perjuicio de los demás socios cooperativistas y en consecuencia carece del derecho de solicitar la resolución del contrato mediante indemnización al amparo del artículo 50 del Estatuto. Y en la misma línea, las sentencias de 13 de febrero de 1.984 y 16 de junio de 1.987 , en que se valora especialmente la existencia de un acuerdo de la empresa con los trabajadores para el abono con retraso, lo que hacía que la deuda un fuese exigible y, por tanto, no se apreciaba la existencia de incumplimiento encuadrable en el repetido precepto'.

Y continúa recordando la sentencia citada (de 22 de diciembre de 2.008 ) que 'esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1.992 que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que 'la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo', precisándose que 'si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa'. De ahí se concluye que 'es indiferente dentro del artículo 50 que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial'. Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1.994 , 25 de noviembre de 1.995 , - aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1.998 (recurso 930/1998) y 25 de enero de 1999 (recurso 4275/1997), especificándose en esta última que para determinar tal «gravedad» del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4.2.f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. La sentencia de 5 de abril de 2.001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación'.

Por lo que se refiere a la gravedad de los retrasos en el abono del salario, la doctrina jurisprudencial, en orden a determinar la concurrencia de la causa de extinción del contrato prevista en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , ha reiterado que debe derivar de un comportamiento continuado y persistente 'por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos' , y ello 'con independencia a estos efectos de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2.008 ). En suma, el requisito de la gravedad es 'enormemente casuístico' ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.995 ). A título ejemplificativo, la sentencia del Alto Tribunal de 22 de diciembre de 2.008 consideró que un retraso que en período 336 días alcanzó un promedio de 11,20 días por mes, era suficientemente grave para dar lugar a la extinción de la relación laboral ex artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

Expuesta, en síntesis, la doctrina jurisprudencial aplicable, dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto que nos ocupa, conviene distinguir entre dos momentos temporales diferenciados, cuales son el anterior y el posterior a la suscripción del acuerdo entre la empresa y el representante de lo/as trabajadore/ as de fecha 1 de septiembre de 2015, al cuestionar la parte actora la eficacia de éste en aras a enervar los retrasos producidos.

-Comenzando por la eficacia del acuerdo citado, inmodificado el relato fáctico, consta que el mismo fue suscrito entre la dirección de la empresa y el representante de lo/as trabajadore(as, pactándose la conformidad de lo/as mismo/as en el retraso del abono del salario, por razones de falta de liquidez e imposibilidad de conseguir financiación, con el límite de acumulación en el pago de dos mensualidades; siendo su validez de un año, prorrogándose tácitamente por períodos anuales, salvo denuncia expresa de alguna de las partes.

El referido acuerdo fue adoptado por el representante de lo/as trabajadore/as, previa reunión con la totalidad de la plantilla, que mostró su conformidad.

Desestimada la revisión fáctica en relación a la ausencia de acreditación de la suscripción del acuerdo, así como respecto a la legitimidad del legal representante de lo/as trabajadore/as, en relación a la posibilidad de pactar en términos similares a los que nos ocupan, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (recurso 1311/2011 ) concluyó sobre la eficacia enervadora de la gravedad de la conducta empresarial de acuerdos como nos ocupan, del siguiente modo: 'Además, en el presente caso consta probado (ordinal quinto de los hechos probados) que los representantes de los trabajadores estaban informados y aceptaban el retraso en el pago como forma de solventar el mal momento económico, lo que era conocido por trabajadores que habían consentido cobrar con retraso para que la empresa siguiera adelante y no tuviera que reducir la plantilla. Este hecho, ajena la 'ratio decidendi' que motivó nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2008 , corrobora la calificación efectuada antes sobre la relevancia del retraso en el pago. Si existía un convenio sobre el aplazamiento del pago o su no exigencia puntual, no puede estimarse que la empresa incurriese en mora porque la deuda no estaba vencida, ni era exigible ( artículo 1113 del Código Civil ), razón por la que si el actor no estaba conforme con ese acuerdo sólo podía pedir la rescisión del contrato con la indemnización de veinte días prevista en el art. 41-2 del E.T ., cosa que no hizo. Pero, aunque se estimara que el citado acuerdo, pese al contenido de los ordinales quinto y séptimo de los hechos declarados probados, no vinculaba al actor, la solución sería la misma, porque el error de la empresa al creer que era vinculante, impide calificar como graves los retrasos en que incurrió, máxime teniendo en cuenta que la crisis económico-financiera que padecemos provoca, entre otros, importantes problemas de liquidez a las empresas'.

La subsunción del supuesto objeto del recurso en la doctrina expuesta comporta la virtualidad el acuerdo suscrito entre la representación de lo/as trabajadore/as y la empresa para desestimar la acción de extinción de la relación laboral a instancia del actor, por cuanto su actuación, a partir del momento de suscripción de aquél, 1 de septiembre de 2015, se encontraba amparado por el mismo, dada la aquiescencia de la plantilla.

A ello ha de añadirse que el referido acuerdo fue adoptado sin que constase oposición de ninguno/a de lo/as trabajadorre/as, ni en el momento de suscripción, ni con posterioridad al mismo.

Pese a que el recurso interpuesto aduce la nulidad del referido acuerdo, no consta que lo haya impugnado, ni ejercitado la rescisión del contrato con indemnización, en los términos expuestos por la citada doctrina jurisprudencial. A ello ha de añadirse que nos encontraríamos ante una cuestión nueva (la nulidad del acuerdo), lo que impide que se dirima sobre la misma en esta sede.

Por lo que se refiere al abuso de derecho imputado a la empresa en el recurso, por considerar que debió arbitrarse una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (lo que, por otra parte, en párrafos anteriores, afirma que se efectuó mediante el acuerdo citado), procede estar a la virtualidad del referido acuerdo, y a la voluntad conforme de la plantilla de lo/as trabajadore/as, en ejercicio de su libre autonomía.

En cuanto a la doctrina jurisprudencial citada ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 -recurso 141/2013 ), no resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa, por cuanto la sentencia referida dirime sobre supuesto en que no resultaba acreditada la existencia de acuerdo colectivo en relación a la existencia de crisis empresarial, y medidas paliativas, a diferencia del que nos ocupa, en que precisamente concurre tal voluntad conforme de la plantilla de la empresa, plasmada en acuerdo colectivo.

A ello ha de añadirse que en el supuesto que nos ocupa consta que el pago puntual del salario ha venido realizándose por la empresa desde octubre de 2016, coincidiendo con la concesión de un crédito a la empresa (fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, con valor fáctico, y hechos probados decimosegundo y decimotercero).

En suma, los retrasos en el abono de salarios posteriores al acuerdo quedaban amparados por el mismo, y enervan la virtualidad de aquéllos para estimar la acción extintiva del trabajador.

-Por lo que se refiere a los retrasos en el abono de los salarios anteriores a la suscripción del acuerdo de 1 de septiembre de 2015, la ulterior suscripción de acuerdo no obstaría a la posibilidad de considerarlos suficientemente graves como para determinar la estimación de la acción ejercitada.

Así, tal como recordamos en nuestras sentencias de 21 de noviembre de 2016 (recurso 4707/2016 ) y 3 de noviembre de 2017 (recurso 4613/2017 ): '(...) Por otro lado, en la STS de 3 de diciembre de 2013 , se analiza un supuesto en el que la demora afectaba a toda la plantilla, contando no s ó lo con la aquiescencia t á cita de todos los trabajadores, sino con un acuerdo con la representaci ó n de los trabajadores, se ñ alando que aunque tales argumentos no son desde ñ ables, pero que en el caso concreto no se hab í a acreditado el acuerdo citado con la RLT. Sin embargo, cuando dicho acuerdo consta fehacientemente acreditado s í se ha otorgado relevancia al mismo, como es de ver en la STS de 5 de marzo de 2012, RCUD n º 1311/2011 , en la que tal circunstancia sirve como fundamento de la desestimaci ó n de la pretensi ó n de extinci ó n indemnizada.

A la vista de dicha doctrina unificada y de los datos f á cticos del caso, consideramos que en el presente caso no es acertado el criterio del Juez 'a quo', y ello en la medida en que cuando el trabajador plantea su inicial reclamaci ó n, el 24 de febrero de 2016, no exist í a pacto alguno vigente de reducci ó n salarial, de modo que durante pr á cticamente un a ñ o se hab í a venido realizando esa reducci ó n sin amparo en acuerdo o pacto alguno con los trabajadores; tampoco podemos perder de vista que el nuevo pacto, dirigido espec í ficamente a convalidar el per í odo que hab í a quedado hu é rfano de amparo alguno, de marzo de 2015 a febrero de 2016, se suscribe justamente con posterioridad a la presentaci ó n de la reclamaci ó n del trabajador, y encaminada exclusivamente a la referida convalidaci ó n, de modo que se pretende atribuir efectos retroactivos a una convalidaci ó n de reducci ó n salarial, convalidaci ó n reactiva a una reclamaci ó n judicial de extinci ó n indemnizada al amparo del art í culo 50 del ET ' .

(...) La posterior firma de un acuerdo de convalidaci ó n 'ad hoc', para dar cobertura al referido per í odo en el que se han aplicado las reducciones retributivas de facto, en modo alguno es oponible al trabajador recurrente, dado que dicho pacto no puede operar sobre derechos nacidos y agotados, en la terminolog í a de la Sala IV del TS; consecuencia de ello es la absoluta falta de justificaci ó n para el impago durante un a ñ o de parte del salario, no existiendo tampoco constancia alguna de la existencia de acuerdo, ni expreso, ni t á cito, respecto del constante retraso y fraccionamiento en el abono del salario, todo lo cual comporta la estimaci ó n del recurso formulado por el trabajador, al considerar esta Sala que concurre justa causa para la extinci ó n indemnizada conforme a las previsiones del art í culo 50 del ET ' .

Es por ello que, pese al acuerdo posteriormente suscrito entre representación de los/as trabajadore/as y la empresa, procede, tal como efectúa la sentencia de instancia, dirimir sobre la gravedad de la conducta empresarial.

En relación a la referida gravedad, procede consignar que, tal como expuso la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 (recurso 14/2014 ), 'el art. 50.1,b) tipifica la conducta del empresario que puede dar lugar a la demanda del trabajador sobre la base de dos hechos separados por la disyuntiva 'o': 'la falta de pago del salario pactado' es el primero; ' retrasos continuados en el abono' del mismo, es el segundo.

(...) La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser 'continuados'. Obsérvese que el precepto no se refiere a la 'magnitud' del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso: debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa. Y así lo ha hecho esta Sala Cuarta, como prueba la sentencia de contraste, aunque, como es prudente, sin fijar una duración concreta. Lo que es claro que, en el caso de autos, se cumple el requisito de la 'continuidad' pues, como afirma con acierto la propia sentencia recurrida, con cita de la STS de 25/1/1999 (RCUD 4275/199 ), el comportamiento será grave cuando 'no sea un retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente'.

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, los retrasos en el abono del salario, hasta el momento de suscripción del acuerdo, se produjeron en las siguientes fechas: 5 de mayo de 2015 (nomina del mes de abril), 2 de junio de 2015 (nómina del mes de mayo), 14 de julio de 2015 (nómina del mes de junio), y, en relación a la nómina de agosto, se produjeron abonos parciales el 10 de septiembre, 18 de septiembre, y 25 de septiembre.

Pese a exponerse en el recurso que tales retrasos revisten la gravedad suficiente para dar lugar a la extinción de la relación contractual a instancia del trabajador, estimamos que no resultan acreditativos de continuidad suficiente para llegar a tal conclusión. Al respecto, si bien es cierto que se alargaron durante cuatro meses, tanto de las circunstancias concurrentes, entre las que reviste especial relevancia el escaso margen temporal producido en los meses de mayo y junio (5 y 2 días, respectivamente), como las posteriores, con suscripción de acuerdo en que se reconoció la difícil situación económica que atravesaba la empresa (elemento no enervador de la acción -tal como expusimos-, pero de indudable ponderabilidad), conducen a considerar que tales retrasos no son graves al efecto de dar lugar a la estimación de la acción ejercitada.

A tal efecto, conviene reiterar que la solvencia empresarial, debida a crédito bancario, determinó el abono íntegro de los salarios a partir de la fecha en que se produjo.

Por todo ello, no concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para estimar la extinción de la relación laboral a instancia del actor. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte actora recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Jeronimo contra la sentencia dictada en fecha 23 de agosto de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Lleida , en virtud de demanda presentada a instancia de la parte recurrente contra Roda Maquinaria Agrícola, S. L. y el Fondo de Garantía Salarial, en autos sobre extinción de la relación laboral a instancia del trabajador seguidos con el número 802/2016, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.