Sentencia SOCIAL Nº 1221/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 842/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01221/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003046
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000842 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000514 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Luisa
GRADUADO/A SOCIAL: SANDRA VEGA VALDÉS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1221/19
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formada por los
Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª
MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000842/2019, formalizado por la Graduado Social Dª SANDRA VEGA VALDES,
en nombre y representación de Luisa , contra la sentencia número 68/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000514/2018, seguidos a instancia de Luisa frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS
NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Luisa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 68/2019, de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Doña Luisa , con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 de 1953, que figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarada en situación de incapacidad permanente Total para su profesión habitual de empleada de hogar, derivada de enfermedad común, por resolución del INSS de fecha 10 de octubre de 2016, con efectos de 28 de marzo de 2016, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas.

2º.- El cuadro patológico que la hizo acreedora entonces de dicha declaración de invalidez fue el siguiente: Estenosis de canal L4L5 Intervenida en 1/16 artrodesis L4L5, coxartrosis bilateral Insuficiencia venosa crónica MMII.

3º.- Posteriormente, la actora solicitó la revisión por agravación del grado de invalidez reconocido, y tras las oportunas actuaciones administrativas, con previo Dictamen del Equipo de Valoración de incapacidades de fecha 7 de marzo de 2018, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dictó resolución en fecha 7 de marzo de 2018 declarando que no procedía la revisión por la agravación pretendida; formulándose frente a dicha resolución la preceptiva reclamación previa, que fue expresamente desestimada en fecha 21 de mayo de 2018.

4º.- Actualmente la actora presenta el siguiente cuadro patológico: Rotura masiva de manguito rotador de MSD, Artrodesis instrumentada L4L5 Espondilolistesis L4L5S1 Coxartrosis bilateral. Pendiente de realizar artroplastia total de cadera.

La actora fue intervenida de varices en MID el 10-7-2018, en revisión de 2-8-2018 se refleja: 'Exploración: heridas quirúrgicas bien, no varices residuales Oslo hiperpigmentación e induración en trayecto de flebectomía pero sin signos de inflamación Revisión en 3 meses.' A la exploración presenta: 'obesidad troncular. Amplia cicatriz quirúrgica lumbar. Contractura paravertebral lumbar D baja. Schöber de 12.1 cm con dolor. Marcha independiente sin claudicación. Marcha de P/T sin alteraciones. No déficit motor distal en MMII. No signos de radiculopatía aguda en MMII: Cordones varicosos en ambas piernas con hallux valgus moderado en MII.

BA de rodillas conservado.

Fabère positivo D.

BA de cadera D: RI 20º/RE 30º/ flexión a 110º BA de cadera I: limitados últimos grados de RI.

Antepulsión de hombro I completa con impingement negativo I.

Impingement D positivo.

BAA- HD: abd 130º/ antepulsión 150º / RI a lumbares altas / RE a nuca. M simples: RI 20º; RE 70º Eupneica con BEG. AC: RsCsRs sin soplos. AP: m.v.c.

P COMPLEMENTARIAS: H CABUEÑES: COT: 03/01/2017 Asintomática de su espalda con exploración normal. Muy limitada de sus caderas, más de la derecha. Tiene limitación de las rotaciones. Rx: Coxartosis bilateral, artrodesis lumbar conseguida. SE LE PROPONE TRATAMIENTO QUIRURGICO: PTC DERECHA EXPICO INTERVENCION, RIESGOS Y ALTERNATIVAS, ENTIENDE/ACEPTA Y FIRMA CONSENTIMIENTO INFORMADO. INCLUYO EN LEQ.' 5º.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 431,30 euros mensuales, y la fecha de efectos se fija el 8 de marzo de 2018, según conformidad de las partes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda presentada por DOÑA Luisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones contra ella formuladas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, revisando por agravación el grado de invalidez permanente previamente reconocido.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artícuo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado cuarto para el que propone la redacción siguiente: '

CUARTO.-Actualmente la actora presenta el siguiente cuadro patológico: Escoliosis y artrosis generalizada degenerativa. Rotura masiva de manguito rotadores de MSD, no siendo posible la reparación quirúrgica, se propondría en su caso la sustitución articular del hombro que no estaría aún indicada al ser la paciente relativamente joven; hipertrofia de la articulación acromioclavicular, severa atrofia de vientre muscular, cabo tendinoso retraído a nivel de la glena, severo edema del vientre muscular del supraespinoso y del redondo menor, severa tendinosis, labrum de pequeño tamaño, muy degenerado. Artrodesis instrumentada L4L5.

Espondilolistesis L4L5S1. Coxartrosis bilateral. Pendiente de realizar artroplastia total de cadera.

La actora presenta varices bilaterales de predominancia derecha, con dolor y molestias nocturnas, fue intervenida de varices en MID el 10-7-2018, en revisión de 2-8-2018 se refleja: 'Exploración: heridas quirúrgicas bien, no varices residuales Oslo hiperpigmentación e induración en trayecto de flebectomía pero sin signos de inflamación Revisión en 3 meses.' A la exploración presenta: 'obesidad troncular. Amplia cicatriz quirúrgica lumbar. Contractura paravertebral lumbar D baja. Schöber de 12.1 cm con dolor. Marcha independiente sin claudicación. Marcha de P/T sin alteraciones. No déficit motor distal en MMII. No signos de radiculopatía aguda en MMII: Cordones varicosos en ambas piernas con hallux valgus moderado en MII.

BA de rodillas conservado.

Fabère positivo D.

BA de cadera D: RI 20º/RE 30º/ flexión a 110º BA de cadera I: limitados últimos grados de RI.

Antepulsión de hombro I completa con impingement negativo I. P Impingement D positivo.

BAA- HD: abd 130º/ antepulsión 150º / RI a lumbares altas / RE a nuca. M simples: RI 20º; RE 70º Eupneica con BEG. AC: RsCsRs sin soplos. AP: m.v.c.

P COMPLEMENTARIAS: H CABUEÑES: COT: 03/01/2017 Asintomática de su espalda con exploración normal. Muy limitada de sus caderas, más de la derecha. Tiene limitación de las rotaciones. Rx: Coxartosis bilateral, artrodesis lumbar conseguida. Se le propone tratamiento quirúrgico: ptc derecha explico intervención, riesgos y alternativas, entiende/acepta y firma consentimiento informado. incluyo en leq.' Basa su solicitud en los informes médicos obrantes a los folios 273 vto, 281, 282 y 283.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada por dos razones; la primera, porque ya en la sentencia de instancia se recogen la práctica totalidad de las dolencias interesadas por la recurrente, a salvo la escoliosis y artrosis generalizada degenerativa que no aparece diagnosticada en los informes identificados en el recurso, tratándose de antecedentes de la historia clínica de la demandante y por ello la prueba procedente es el informe en el que se diagnostica la dolencia que se pretende incorporar; y la segunda, porque la parte recurrente pretende incorporar juicios clínicos subjetivos que no resultan de los documentos identificados como demostrativos de la omisión padecida en la sentencia de instancia.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción por no aplicación o por interpretación errónea de los artículos 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el TR de la LGSS.

Alega la recurrente que las dolencias recogidas en el hecho probado cuarto le impiden la realización de trabajo alguno con dedicación, profesionalidad, a jornada completa con algún valor económico en el mercado de trabajo.

Para resolver el recurso planteado ha de recordarse, sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2016, que 'según el artículo 137.5 de la LGSS en relación con el artículo 136.1 del mismo texto legal, se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales presumiblemente definitivas, o de curación incierta o a largo plazo, que inhabilitan por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la doctrina científica, así como la jurisprudencia destacan que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.' Por otra parte debe también tenerse presente que el artículo 200.2 de la LGSS permite revisar por agravación la invalidez permanente, para lo cual se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino sobre todo que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de la invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Para conocer si en el demandante concurren las condiciones que según la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia originan la situación de incapacidad permanente absoluta por agravación ha de acudirse a los hechos acreditados, teniendo presente que más importante que los meros diagnósticos son los datos indicadores de las limitaciones funcionales.' El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

En el caso presente, al comparar el anterior estado físico-psíquico de la recurrente con el actual se aprecian cambios respecto de la situación que motivó la declaración de incapacidad permanente total en el año 2016, entendiéndose que no tienen la entidad suficiente para elevar en un grado la invalidez reconocida, tal como se afirma en la sentencia de instancia. Así la trabajadora padece una coxartrosis bilateral para la que está indicada una intervención quirúrgica que no ha sido realizada hasta el momento, por lo que habrá que esperar al resultado de dicha intervención para poder determinar la afectación definitiva que produce en la capacidad laboral de la recurrente. En la exploración realizada por la médica inspectora se consigna un balance articular de la cadera derecha de 20º de rotación interna, 30º de rotación externa y flexión a 110º, mientras que en la cadera derecha apreció limitación de los últimos grados de rotación interna. Por lo que se refiere a la dolencia del hombro derecho, el informe de médico de la entidad gestora señala que el balance articular es como sigue: abducción a 130º, antepulsión 150º, rotación interna a lumbares altas y externa a nuca. Se concluye en dicho informe que tiene una limitación funcional activa articular inferior al 50% del hombro derecho y una limitación de rotaciones en cadera derecha, debiendo evitar las sobrecargas mecánicas moderadas-intensas de hombro e intensas de cadera y raquis lumbar. Si ponemos en relación todo lo expuesto hasta ahora, esto es, la procedencia de una intervención quirúrgica en la cadera derecha, así como las limitaciones apreciadas por la médica evaluadora, no se puede concluir en el sentido interesado por la recurrente de estar afectada por una incapacidad permanente absoluta, pues salvo las indicadas limitaciones, podría realizar otras tareas que no tuvieran requerimientos físicos sobre las articulaciones afectadas, existiendo por ello la posibilidad de realizar trabajos livianos, no apreciándose en definitiva las infracciones denunciadas en el recurso y por ello procede la confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.