Sentencia SOCIAL Nº 1222/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 184/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906734420191000025
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 184/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Modificación sustancial condiciones laborales 90/2017
Recurrente: Sabino
Representante: LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
Recurrido: EULEN S.A. y MINISTERIO FISCAL
Representante:ALBERTO JOSE REQUENA POU
Sentencia Nº 1222/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a tres de julio de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Sabino contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL
Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Sabino sobre Modificación sustancial condiciones laborales siendo demandado EULEN S.A. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29/1/2018. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Sabino contra la entidad EULEN, S.A, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO,- El actor, Sabino ha prestado sus servicios profesionales para la empresa Eulen, S.A con la categoría de Oficial Ia de Mantenimiento, antigüedad de 3-11-03, salario mensual de 1414,23 euros según nomina de diciembre de 2017, jornada de 40 horas semanales según contrato en el que figura como objeto la realización de la obra o servicio ' realización de servicios de mantenimiento de fontanería y agua de mantenimiento integral de islas y peñones dependientes del ministerio de defensa'

SEGUNDO.- Obrante al ramo de prueba de la parte actora - doc.14- figura Sentencia dictada por éste Juzgado en los autos de modificación sustancial 16/16, cuyo contenido doy por reproducido, habiendo sido admitido por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía recurso de queja interpuesto por la empresa demandada contra el auto de fecha 28 de Marzo de 2017 que a su vez inadmitía el recurso de suplicación interpuesto por la misma contra la anterior.



TERCERO.- En fecha de 21 de Noviembre de 2016 la empresa remite al actor comunicación cuyo contenido doy por reproducido. En fecha de 1 de Enero de 2017 el contrato de servicio de mantenimiento integral en Islas y Peñones soberanía nacional dependientes de la COMEGEL de Melilla es nuevamente adjudicado a Eulen, S.A., dirigiendo dicha empleadora al actor comunicación en fecha de 23.1.17 cuyo contenido doy igualmente por reproducido, interponiendo el actor contra ésta última demanda por modificación sustancial.



CUARTO.- El actor interpuso demanda judicial contra la demandada en fecha de 22.1.14 por cantidad y resolución de contrato, recayendo Sentencia 151/16 dictada por éste Juzgado cuyo contenido doy por reproducido.



QUINTO,- En fecha de 6.2.14 la empresa remite comunicación al actor poniendo en su conocimiento la reducción en 25 horas semanales del servicio de mantenimiento por el Ministerio de Defensa, comunicándole la empresa en fecha de 1 de Marzo de 2014 - doc 3 del ramo del actor- modificación de funciones y horario e interponiendo el actor en fecha de 3.3.14 demanda por modificación sustancial.

- Igualmente en fechas de 3.11.15 , de 16 de Febrero, 11 de Abril, 23 de Diciembre de 2016 , y 22.9.17 (ésta última también por diferencias salariales) el actor ha reclamado a la empresa el abono del complemento de bonificaciones a la seguridad social. Igualmente denunciando a la empresa ante la Inspección de Trabajo - doc 26 de su ramo de prueba-

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, encargado técnico de mantenimiento que ha venido prestando sus servicios para la empresa Eulen S.A., tanto adscrito a la contrata que dicha empleadora mantuvo con el Ministerio de Defensa (Islas y Peñones) como en otros centros de trabajo de la misma, y declara que no se ha producido modificación sustancial injustificada de sus condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales.

Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se declare nula la medida, con abono de la correspondiente indemnización y se le reponga en sus condiciones laborales existentes antes de producirse la modificación.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal ha solicitado asimismo su desestimación al no apreciar la vulneración de derechos fundamentales.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad: - Añadir al ordinal primero la frase ' Que en fa comunicación de 01.06.04 de conversión del contrato temporal en contrato indefinido se establece una retribución que comprende salario base, gratificación voluntaria, plus de residencia y plus de locomoción, con aplicación del convenio colectivo del meta! de Melilla. Que el 01.01.08, trabajador y empresa acordaron que el complemento personal voluntario por importe de 140 euros mensuales que viene percibiendo se percibirá en concepto de plena disponibilidad y siempre que se presente dicha condición' Folio n° 197 y 200 .'.

- Añadir un nuevo ordinal que diga ' Que el salario bruto mensual de! trabajador en junio 2011 fue de 1.392, 93 euros; en julio 2012, de 1.459,67 euros; en agosto 2012, de 1459,67 euros; octubre de 2012, 1.459,57 euros y noviembre de 2012, 1.417,10 euros. En todos estos pagos se incluye el complementó persona! mensual de 140 euros''.

'Que por el periodo enero a noviembre 2016, el demandante estuvo f percibiendo un salario mensual bruto y prorrateado de: enero, 712,27, por 72 horas; febrero, 667,69, por 80 horas; marzo, 712,27, por 84 horas; abril,por 88 horas; mayo, 712, 27, por 120 horas; junio, 689,98, por 80 horas; julio, 712,27, por 80 horas; agosto, 712,27, por 88 horas; septiembre, por 80 horas; octubre, 712,27, por 80 horas y noviembre, 459,89, sin conste n° de horas'.

Folios n° 167 a 179.' - Adicionar un nuevo ordinal que diga que ' Que por el periodo diciembre 2016 a diciembre 2017, el demandante percibió un salario sin el complemento salarial gratificación voluntaria'.

- Y por último, introducir un nuevo ordinal que exprese que 'Q ue el 23 de febrero de 2017, BULEN SA redactó un acuerdo con el demandante, ofreciéndole trabajar a partir del 1 de marzo de 2017 a jornada completa y partida en el aeropuerto de Melilla con plena disponibilidad para la atención de incidencias, durante 15 días al mes que serán asignados según cuadrante, por lo que percibiría un plus de localización por importe de 150 euros mensuales.'.

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Sobre tales presupuestos doctrinales, los motivos deben fracasar pues, además de que los datos incluidos en el texto propuesto no se desprenden de manera clara y evidente de la documental que cita, poniendo de manifiesto el error de hecho del Magistrado, los mismos resultarán intrascendentes a los fines del debate planteado, como se verá e los siguientes razonamientos, lo que conduce a su desestimación, quedando el relato de hechos probados firme e inalterado.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 21 del Convenio Colectivo local de siderometalúrgica, 3.1, 26, 41 y 4 del Estatuto de los Trabajadores, 24 de la Constitución española, 96 de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en síntesis, de un lado, que se ha incumplido la norma convencional en relación al pago de las cuoras bonificadas a la patronal. Y de otro, que se ha producido una modificación de sus condiciones de trabajo en materia de jornada, con afectación del salario al haber sido reubicado durante 20 horas semanales en las Islas y Peñones de soberanía nacional, con afectación de salario y complementos e infracción de su garantía de indemnidad por las reclamaciones que efectuó frente a la empresa.

En relación al primer motivo, la Sala debe recordar su doctrina contenida, por todas, en la sentencia de 18/10/2017 (Recurso 1039/2017), en donde expresa que '... que pese a tratarse de demanda por la que se impugna una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa, y pese a la irrecurribilidad de la sentencia en materia de acciones de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada, en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación debe entenderse que la sentencia impugnada ante esta Sala puede ser recurrida en suplicación, al tratarse de supuesto de acumulación de acciones de tutela derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución española , y debe ser el Recurso de Suplicación interpuesto admitido.


el objeto del Recurso de Suplicación y la cognitio en esta vía queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental invocado, y, por ello debe examinarse y resolverse en esta vía sólo si en el caso presente existe en la actuación de la empresa una vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 24 de la Constitución española que es el que invoca la parte recurrente en el Recurso de Suplicación, sin que pueda extenderse el conocimiento al análisis de la regularidad formal y material de las decisiones de la empresa con arreglo a normas de legalidad ordinaria'. Lo que conduce a dejar fuera de la presente suplicación el análisis de la aplicación de la norma convencional, la cual excede del ámbito de la legalidad constitucional objeto de la presente suplicación.



CUARTO . Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000, de 10 de abril (RTC 2000101) ' La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) no sólo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 [RTC 19937]), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4, núm. 2, ap. g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)]'.

En sentencias precedentes, como la 87/1998, de 21 de abril (RTC 199887), ya resumió su doctrina acerca de la garantía de indemnidad por el ejercicio por el trabajador de derechos fundamentales incluso frente a las facultades organizativas del empresario, señalando que 'l os poderes empresariales se encuentran limitados en su ejercicio no sólo por las normas legales o convencionales que los regulen, sino también por los derechos fundamentales del trabajador, constituyendo un resultado prohibido el de una utilización de aquéllos lesiva de éstos'. Tan elemental premisa no se excepciona en los supuestos en que el empresario no está sujeto por la norma a causas o procedimientos en su actuación, antes al contrario, opera si cabe con más intensidad en tales casos por cuanto en ellos el empleador puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones. En este sentido, se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 73/1998, y las allí citadas).

No es, pues, suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido. Ahora bien, alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión.

Para centrar el debate planteado, conviene resaltar algunos datos de interés, extraídos de las sentencias que se refieren al conflicto presente y los que se han seguido, cuyo reflejo se encuentra en las actuaciones y en las posteriores resoluciones dictadas por este mismo tribunal ad quem.

El actor venía prestando sus servicios como encargado a razón de 20 horas semanales en Islas y Peñones dependientes de la Comandancia General de Melilla, realizando el resto de su jornada laboral (otras 20 horas semanales) en otros centros de la empresa Eulen SA en la ciudad de Melilla.

La distribución de su jornada de 20 horas semanales en Islas y Peñones se realizaba de forma irregular, acumulando todas las horas en una misma semana mediante la realización de un vuelo mensual, generalmente de martes a viernes, retribuyéndole a razón de: 16 horas los martes, 24 horas los miércoles, 24 horas los jueves y 16 horas los viernes respectivamente (20 horas/semana X 4 semanas: 80 horas mensuales).

El 31 de diciembre de 2015 la empleadora perdió el contrato de prestación de servicios de mantenimiento en las Islas y Peñones de la COMGEMEL, siendo adjucicado a la empresa Sunkatel. A tal efecto, y en cumplimiento del derecho a ser subrogados que se les reconoce a los trabajadores en el art. 20 del Convenio Colectivo del Sector Siderometalúrgica de Melilla, la empresa comunicó al demandante que pasaba a ser subrogado por la empresa Sunkatel S.L. en la parte de su jornada que venía desempeñando en Islas y Peñones, es decir, a razón de 20 horas semanales.

Como quiera que Sunkatel S.L. eludió su obligación de subrogar al hoy recurrente, el demandante interpuso una demanda de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo frente a la empresa cedente y cesionaria, que se siguió ante el Juzgado de lo Social n° 1 de Melilla, autos de MSCL n° 13/2016 en los que se dictó sentencia en la que se declara nula la modificación sustancial, condenando a mi patrocinada a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones laborales con abono de las diferencias salariales dejadas de percibir, todo ello por no quedar acreditada la efectiva realización de esas 20 horas semanales en las Islas y Peñones, a pesar de declarar como hecho probado que. el actor se desplazó a las Islas y Peñones durante las siguientes fechas: 5 de febrero de 2015; 14 al 17 de abril de 2015; Del 19 de mayo de 2015; Del 03 junio de 2015; Del 1 de septiembre de 2015; Del 07 de octubre de 2015; Del 4 noviembre de 2015.

En cumplimiento de dicha sentencia,, la empleadora procedió a reincorporar al actor a jornada completa y, ante la imposibilidad material de asignarle servicios en Islas y Peñones por haber perdido dicho contrato administrativo, se le asignó servicios en otros centros de la empresa.

Simultáneamente, procedió a consignar las diferencias salariales establecidas en la Sentencia, formulándose recurso de queja ante esa Sala de lo Social del TSJA que, como consta probado en el hecho segundo, fue estimado por la Sala.

En ese ínterin, el 1 de enero de 2017 se le volvió a adjudicar a Eulen S.A. el servicio de mantenimiento de las Islas y Peñones que previamente había perdido, motivo por el cual, el 23 de enero de 2017 se le notificó al actor la carta que motiva el presente procedimiento en la que se le informaba que, en cumplimiento de la sentencia dictada en los autos de MSCL n° 13/2016 que obligaba a reponerlo en sus anteriores condiciones de trabajo, retornaba de nuevo a prestar servicios en las Islas y Peñones de la COMGEMEL a razón de media jornada, realizando la otra media en otro de los centros de la empresa.

Pues bien, como bien razona el Magistrado de instancia, la decisión adoptada por la empresa en su comunicación de 23 de enero de 2017 se adopta en el contexto de la ejecución de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla en los autos MSCL n° 13/2016 y la nueva adjudicación a la empresa Eulen SA de los servicios de mantenimiento integral de Islas y Peñones de Soberanía Nacional con efectos 1 de enero de 2017, sin que, como también estima la propia Inspección de Trabajo, pueda considerarse una modificación sustancial de las condiciones del actor o un maltrato psicológico habida cuenta de que la empleadora, con dicha comunicación, no ha hecho más que dar cumplimiento a una resolución judicial que la obligaba a reponer al actor a sus anteriores condiciones de trabajo de 40 horas semanales, sin que la adscripción de las otras 20 horas semanales a un centro de trabajo de la misma localidad pueda considerarse como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al entrar dentro de poder de dirección de la empresa.

Así, la empresa ha enervado esos posibles indicios de vulneración de la garantía a la indemnidad del actor, acreditando que la comunicación de 23 de enero de 2017 obedece a su voluntad de dar cumplimiento a la sentencia dictada en los autos de MSCL n° 13/2016, y por tanto, no es una represalia frente al actor por haber reivindicado sus derechos laborales, dándose la circunstancia de que esa misma comunicación le fue remitida al resto del personal que, junto a él, prestaba sus servicios en las Islas y Peñones de la COMGEMEL hasta que le fue adjudicado el contrato a Sunkatel.

Por lo expuesto, los motivos deben fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D.

Sabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla con fecha 29 de enero de 2.018 en autos sobre modificación de condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Eulen S.A., habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.