Sentencia SOCIAL Nº 1222/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 959/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA: 01222/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:19130 44 4 2018 0000175

Equipo/usuario: FMM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000959 /2019

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000087 /2018

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaMAPETRANS S.L.

ABOGADO/A:OSCAR LOPEZ GALEA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, Eloy

ABOGADO/A:, CARLOS LOPEZ ESTRINGANA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURSO SUPLICACION 959/2019

Magistrada Ponente:Dª. JUANA VERA MARTINEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

En Albacete, a veintidós de julio del dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1222/2020 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 959/2019,sobre RECLAMACION DE CANTIDAD,formalizado por la representación de MAPETRANS S.L contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Guadalajara en los autos número 87/2018, siendo recurrido/s D. Eloy; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. JUANA VERA MARTINEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 11/04/2019 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Guadalajara en los autos número 87/2018, cuya parte dispositiva establece:

« Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Eloy, representado por el letrado don Carlos López Estringana, contra MAPETRANS S.L, representada por el letrado don Oscar López Galea y, en consecuencia, condenar a MAPETRANS S.L, a abonar al trabajador las siguientes cantidades:

1- 208,25 euros + 10% en concepto de diferencias salariales según el Convenio.

2- 7.509,29 euros en concepto de horas extraordinarias impagadas.

3- 150,96 + 10% euros en concepto de horas nocturnas impagadas.

4- 7.354,93 euros en concepto de dietas.

5- Las restantes que se hayan devengado por estos conceptos desde la fecha de interposición de la demanda hasta la celebración del juicio correspondiente, debiendo ser liquidadas por el actor en la fase procesal correspondiente. »

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

« PRIMERO.- Que el trabajador ha prestado sus servicios por cuenta ajena para la empresa demandada desde el día 12 de septiembre de 2011, bajo el régimen de un contrato de trabajo de duración determinada, con la categoría de CONDUCTOR DE CAMIONES, a tiempo completo, percibiendo un salario mensual, entre diversos pluses, de 1.574,23, incluidas las pagas extraordinarias. En fecha 12 de marzo de 2012 se llevó a cabo la conversión del contrato temporal en contrato indefinido a tiempo completo. (Hecho no controvertido. Documento 0 y 1 del ramo de prueba del actor)

SEGUNDO.-Que según el convenio colectivo de aplicación, el trabajador debía percibir un salario base de 1007,10 euros, un complemento de antigüedad de 64,16 euros y un plus según el convenio de 201,03, lo que arroja una cantidad de 1.273,09 euros. (Desglose efectuado por el actor en la demanda).

TERCERO.-Que en el año 2017 el trabajador ha desempeñado un total de 2.366,35 horas de trabajo. (Documento nº 4 de la demanda y documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada)

CUARTO.-Que el actor ha trabajado 1.768 horas de jornada ordinaria y 598,35 horas extraordinarias. (Documento nº 4 de la demanda y nº 3 del ramo de prueba de la demandada).

QUINTO.-Que según el anexo al que se remite el art.9 del Convenio Colectivo de aplicación, la hora extraordinaria en el 2017 es de 12,55 euros. (Convenio Colectivo de aplicación)

SEXTO.-Que durante el 2017 el actor ha realizado un total de 68 horas nocturnas entre las 22:00 de la noche y las 06:00 de la mañana. (Documento nº 4 de la demanda y nº 3 del ramo de prueba de la demandada).

SÉPTIMO.-Que durante el 2017, el actor ha trabajado un total de 268 días (220+48), devengando unas dietas totales de 13.858,28 euros. (Documento nº 4 de la demanda y nº 3 del ramo de prueba de la demandada y documentos 36 a 80 de la demanda).

OCTAVO.-El trabajador no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

NOVENO.-Que el convenio colectivo de aplicación es el CONVENIO COLECTIVO DEL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR CARRETERA Y OPERADORES DE TRANSPORTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID PARA LOS AÑOS 2007, 2008, 2009 y 2010.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de MAPETRANS S.L, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado Social núm. 1 de Guadalajara estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al abono de los distintos conceptos constan en el fallo de la sentencia.

Frente a la misma formula recurso de suplicación la empresa demandada para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.

El recurso es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Cuestión previa. Modificación sustancial de la demanda

Con amparo en el apartado c) del Art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción de los Arts. 80 y 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia que los interpreta por entender que la parte actora había efectuado una modificación sustancial de la demanda respecto de su escrito inicial a través de una aclaración de 6 de noviembre de 2018 en el que se habían ampliado los días reclamados -de fecha anterior a la interposición de la demanda- y la cuantía final.

Sobre dicho motivo, debe advertirse pese a denunciarse la infracción de normas de eminente naturaleza adjetiva o procesal, que regulan el trámite de interposición de la demanda y juicio, su denuncia se efectúa por una vía inadecuada, la de denuncia de infracciones de normas jurídicas o sustantivas. Además, en modo alguno podemos entender formulado el motivo a través del apartado adecuado, pues ni se alega y argumenta sobre la indefensión ocasionada a la parte ni se interesa la nulidad de actuaciones, lo que sería la consecuencia jurídica adecuada conforme al Art. 193 a) LRSJ, no pudiendo acordarse la misma de oficio (ex Art. 240.2 LOPJ). Así las cosas, como apunta la parte impugnante, aunque se formula un motivo por infracción de normas procesales, no interesándose ninguna consecuencia para el caso en que se acoja el motivo, debe concluirse que el mismo carece de trascendencia y no puede prosperar.

TERCERO.- Revisión fáctica

A continuación, con amparo en el Art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente interesa diversas modificaciones fácticas en las que entremezcla cuestiones jurídicas.

A la vista de la formulación del motivo cabe hacer las siguientes precisiones, a saber, es doctrina pacífica que el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria en la que el tribunal 'ad quem' limita su conocimiento a las cuestiones que le sean sometidas a través de los posibles motivos de recurso taxativamente determinados en el Art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por lo que se refiere a la revisión fáctica, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntico tenor.

Partiendo de la doctrina expuesta pasaremos a examinar cada uno de los motivos de revisión formulados por la empresa recurrente.

3.1.La modificación del hecho probado tercero, para el que propone el siguiente texto alternativo:

'Que en el año 2017 el trabajador ha desempeñado un total de 1.626:09 horas de conducción, las cuales han quedado acreditadas en virtud de documento nº 4 de la demandada (lectura de tacógrafo digital)'.

El motivo no puede prosperar porque el documento en el que basa la revisión carece de la eficacia pretendida, así lo tiene declarado esta Sala, recientemente en STSJ CLM 5 junio 2020, RS 417/19, en la que se remitía a la sentencia núm. 145/2016, de 4 de febrero, RS. 1671/2015, en la que se afirmaba que: 'los documentos que se invocan para fundar la revisión fáctica antes mencionada son los discos tacógrafos del vehículo conducido por el trabajador demandante, pero tales documentos no resultan idóneos para obtener, de su sola apreciación, la revisión de los hechos probados de la sentencia, pues resulta imprescindible una lectura especializada para interpretar adecuadamente los datos registrados en los mismos. Por lo tanto si no van acompañados de una prueba pericial que desvele y explique su contenido, carecen de valor para la revisión fáctica de la sentencia de instancia. Así lo ha venido manteniendo reiteradamente esta Sala (sentencias128/2007, de 26 de enero, rec. 1570/05 ; 1726/2008, de 11 de noviembre ,rec. 699/08 y 1467/2013, de 12 de diciembre, rec. 850/2013 ) y la generalidad de la doctrina judicial de las distintas Salas de lo Social (Madrid, sent. 97/2008, de 11 de febrero, rec. 3686/07; Cataluña sent. 2852/2013, de 22 de abril, rec. 66/2013; Cantabria, sent. 270/2014, de 10 de abril, rec. 124/14; Asturias, sent. 27/2010, de 8 de enero, rec. 2853/09; Granada, sent. 2151/2007, de 25 de julio, rec. 362/07; Galicia, sent. 1791/2011, de 31 de marzo, rec. 2333/07)'.Además, el Juzgador 'a quo' deduce el texto originario del doc. Nº 4 de la demanda y 3 de la demandada, sin que se evidencie error en su valoración.

3.2.La modificación del hecho probado cuartopara el que propone la siguiente redacción alternativa:

'Que el trabajador no ha sobrepasado la jornada ordinaria de 1840 horas establecida para los conductores de camiones'.

El motivo no puede prosperar, pues además de no indicar prueba documental o pericial de donde lo deduce, resulta que el texto que pretende adicionar no contiene un 'hecho' entendido como 'suceso' o 'acontecimiento', sino una valoración, lo que no es dable introducir en el relato fáctico de la sentencia.

3.3.Para modificar el fundamento de derecho quinto (FD 5º), párrafo tercero, donde se fija la posición de la parte. Lo que desprende de las alegaciones de las partes efectuadas en la vista del juicio. El motivo no puede prosperar porque el apartado b) del Art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social únicamente permite modificación de hechos probados y, en todo caso, las alegaciones de la propia parte en la vista carecen de eficacia revisora.

3.4.Para introducir en el FD5º, antes de la exposición jurídica que se efectúa, una adición en la normativa aplicable al caso, debiéndose reflejar el último párrafo del artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de Septiembre, modificado por el Real Decreto 902/2007.

El motivo no puede prosperar, no sólo porque la revisión debe afectar a los hechos declarados probados y no a la fundamentación jurídica, sino porque resulta innecesario practicar prueba sobre el contenido de las normas jurídicas publicadas en un diario oficial, como sería el caso.

3.5.Para introducir una modificación en el párrafo antepenúltimo del FD 5ºque damos aquí por reproducida. Reiteramos aquí lo dicho en los apartados precedentes relativo a que la fundamentación no puede ser objeto de modificación por esta vía, y, en todo caso, la propia parte reconoce que el Juzgador 'a quo' subsana el 'error' apreciado en el párrafo siguiente, por lo que resulta innecesario por reiterativo.

3.6.Para adicionar en el último párrafo del FD 5ºun razonamiento jurídico sobre porqué las horas de disponibilidad no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de totalizar las horas extraordinarias, adicionar dos nuevos párrafos en el FD 5º y modificar el último párrafo del FD 5º sobre la jornada ordinaria. Los motivos no pueden prosperar porque, conforme ya hemos explicado, la revisión debe afectar a hechos y no a razonamientos, ex Art. 193.b) y 196.3 LRJS.

3.7.Para modificar el hecho probado sextopara el que propone la siguiente redacción alternativa:

'Nada se ha acreditado por parte de la actora sobre la realización de las pretendidas 68 horas nocturnas'.

Lo deduce de la modificación del fundamento de Derecho sexto (FD 6º) que propone. La modificación no puede prosperar pues además de no evidenciarse el error en que ha incurrido la sentencia recurrida que deduce el controvertido hecho probado de los documentos nº 4 de la demanda y 3 del ramo de la demandada, la adición propuesta no se desprende de documental o pericial y, además, lo que trata de introducir no es un 'hecho probado', sino una ausencia de prueba. En tal sentido, es importante distinguir entre el 'hecho probado negativo' y el 'hecho no probado', un hecho negativo supone que se afirma como probado que no ha sucedido un determinado extremo, mientras que en el denominado hecho no probado, que en realidad no es un verdadero 'hecho probado', sino que simplemente se afirma que no ha quedado acreditado un determinado extremo ( SSTSJ Cataluña 241/2010, de 31-3 ( JUR 2010, 185599) y 236/2011, de 6-4 ( JUR 2011, 241339)).

3.8.Del hecho probado séptimo, para el que propone la siguiente redacción alternativa:

'Durante el año 2017, el actor no ha generado dietas más allá de las abonadas por la demandada en las nóminas mensuales'.

Como en el apartado anterior, la modificación no puede prosperar pues además de no evidenciarse el error en que ha incurrido la sentencia recurrida, la adición propuesta no se desprende de documental o pericial. Además, pretende modificar el fundamento de Derecho séptimo (FD 7º), sobre la determinación de los hechos conflictivos, lo que no es dable efectuar por esta vía conforme ya se ha expresado anteriormente.

CUARTO.- Motivos de censura jurídica

Con amparo en el apartado c) del Art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente denuncia la infracción del Art. 8 del Real Decreto 1561/1995, modificado por el Real Decreto 902/2007 en virtud del cual -argumenta-, las horas de presencia no pueden computar para determinar el límite máximo de las horas extraordinarias.

Asimismo, alega el art. 217 LEC, relativo a la carga de la prueba, con cita en sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo relativas a la reclamación de horas extraordinarias, según las cuales debe acreditarse su realización día a día y hora a hora, carga probatoria que corresponde al actor y no a la demandada, no teniendo valor probatorio el tacógrafo al no acompañarse una pericial.

En cuanto a las dietas, entiende que conforme al Art. 14 del Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la comunidad de Madrid, para generar derecho a las mismas debe efectuarse un gasto y, en este caso, nada acredita el actor, por lo que no puede reconocérsele ninguna cantidad por dicho concepto.

La sentencia recurrida da por acreditado, en el inmodificado hecho probado tercero, el número de horas de trabajo que ha efectuado el actor lo que deduce de la valoración conjunta del tacógrafo aportado por la empresa (documento núm. 4 de la actora) y del documento de control horario aportado por la empresa (documento núm. 3 de su ramo de prueba). Concluye (pág 28/39 de la sentencia) que cuando el trabajador está conduciendo, el tacógrafo se coloca -de forma automática-, en el modo conducción, por lo que las horas que constan como 'conducción' deben ser consideradas como horas de trabajo efectivo, sin embargo, como es el trabajador quien acciona los mandos del tacógrafo para seleccionar el modo 'otros trabajo' o 'disponibilidad', las horas que aparecen en el tacógrafo bajo dichas denominaciones no arrojan tanta credibilidad, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de cómputo de la jornada máxima y, por ende, de la determinación de las horas extraordinarias, sin perjuicio de que deban ser retribuidas por no tratarse de tiempo de descanso. A pesar de dicha argumentación, la sentencia recurrida sí las tiene en cuenta para el cómputo de las horas extras pues estima la pretensión subsidiaria de la actora (formulada en escrito de aclaración, pdf 72) que sólo excluye el tiempo de 'descanso' -y no el de 'disponibilidad'-, en dicho sentido estima que el actor ha efectuado 2.366'35 horas de trabajo efectivo, y las que exceden de la jornada anual ordinaria (1768 horas), tienen la consideración de horas extraordinarias y deben ser retribuidas como tales (598'35 horas x 12'55 €/hora).

QUINTO.- Sobre la existencia de horas extraordinarias

Partiendo de los términos en que se formula el recurso, debe resolverse que no se ha infringido el Art. 217 LEC, por cuanto el órgano jurisdiccional de instancia no ha alterado indebidamente las reglas sobre la carga de la prueba que dicho precepto instituye, pues conforme al tenor literal 35.5 Estatuto de los Trabajadores, en su redacción vigente al tiempo de los hechos, si se realizaban horas extras el empresario tenía obligación de registrar la jornada diaria del trabajador y, en todo caso, acreditada la existencia de las mismas por el trabajador, se invertía la carga probatoria y la falta de prueba de su individualización debía pesar en perjuicio del empresario. Además, en el ámbito del sector del transporte por carretera, el Art. 10 bis 5. establece la obligación del empresario de 'llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles'.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 246/2017 de 23 de marzo, rec. 81/2016, al interpretar el art. 35.5 del ET ('A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente'), concluyó que el precepto en cuestión'sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar al final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado'; pero 'no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados';añadiendo que ' La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor delartículo 217.6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó'.

En este caso, la prueba de las horas extraordinarias alegadas en la demanda se ha exigido al trabajador, carga probatoria que el mismo levantó requiriendo la aportación de los tacógrafos a la empresa que fueron valorados por el Juzgador 'a quo', junto al documento núm. 3 aportado por la empresa consistentes en cuadrantes de trabajo, de los que dedujo -en el mismo sentido que se afirmaba en la demanda y su aclaración- la realización de horas extraordinarias y que la empresa no combatió a través de prueba pericial que aportara una interpertación distinta (más cualificada), del tacógrafo a la efectuada por la parte actora (en su aclaración de demanda) y que fue la acogida en la sentencia.

En cuanto a la alegada infracción de la normativa sobre valoración del tiempo de 'presencia' (o 'disponibilidad'), la sentencia recurrida llega a la convicción de que es el trabajador el que selecciona en el tacógrafo el modo 'disponibilidad' y 'otros trabajos', por lo que dichos tiempos no pueden tener la misma credibilidad que el reconocido como 'tiempo de conducción', que se acciona automáticamente cuando está en marcha el vehículo, por lo que no deben ser tenidos en cuenta como horas extraordinarias, sin perjuicio de que deban ser retribuidos.

Dicha interpretación -en lo relativo a que el 'tiempo de disponibilidad' no computa para determinar si se sobrepasa la jornada máxima ordinaria y resultan horas extraordinarias- es acorde con la alegación de la parte recurrente relativa al Art. 8 del Real Decreto 1561/1995, modificado por el Real Decreto 902/2007, (de aplicación por remisión del Art. 10 sobre 'transportes por carretera' al establecer '1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes'). Dispone el Art. 8 del RD 1561/95 ' 2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35' y '3. (...)Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'.También es conforme con el Art. 9 del convenio colectivo de aplicación conforme al cual ' las horas de trabajo efectivo que rebasen el máximo legal semanal, pero no superen la jornada ordinaria que en cómputo de cuatro semanas corresponda, según se establece en el art 8, no tendrán naturaleza de extraordinarias. Las que excedan de la jornada correspondiente al periodo de cuatro semanas, así como las que rebasen las nueve horas diarias de trabajo efectivo, tendrán la naturaleza de horas extraordinarias'.

Por tanto, debe estimarse el motivo de recurso porque entendemos que el tiempo de 'disponibilidad' no debe ser tenido en cuenta a efectos de determinar si se ha superado la jornada ordinaria máxima y se han generado horas extraordinarias.

No constando acreditado qué parte de las 2.366'35 horas de trabajo que se declaran probadas en el hecho probado tercero (acogiendo las alegaciones del escrito de aclaración de demanda), debe entenderse que corresponden a 'tiempo de disponibilidad' [las 2.366'35 horas que se dan por acreditadas en el HP3º no coinciden con la suma del desglose efectuado en el FD 5º del que resultan 2.063'98 horas (1629'09 h 'conducción' + 413'51 h 'otros servicios' + 31'38 h 'disponibilidad')] , debe estimarse el motivo de recurso en el sentido de que a la cantidad reconocida en la sentencia recurrida en concepto de horas extraordinarias (7.509'29 €) se deduzca el importe correspondiente a las horas computadas como 'tiempo de disponibilidad' por no poder ser tenido en cuenta a efectos de computar la jornada ordinaria máxima ni generar horas extraordinarias, sin perjuicio de que deba ser retribuido al valor de la hora ordinaria, lo que deberá fijarse en ejecución de sentencia por carecer este Tribunal de los datos necesarios para fijar el importe final de la condena.

SEXTO.- Sobre las dietas

Entiende la parte recurrente que sólo se genera el derecho a dieta cuando, efectivamente, el trabajador efectúa el gasto. Para resolver la cuestión debe atenderse al tenor literal de la norma que lo regula. Concretamente, dispone el Art. 14 del Convenio Colectivo:

'1. Se entiende por dieta aquella retribución de carácter irregular y extrasalarial que se debe al trabajador que por razones de trabajo haya de trasladarse a lugar distinto a aquel donde habitualmente presta sus servicios en compensación de los gastos que tal desplazamiento le ocasione.

Tendrá derecho a percibir dieta el personal que por causa del servicio tenga que efectuar gastos de almuerzo, cena o pernoctación, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a) Que el servicio le obligue a ausentarse de su lugar habitual de trabajo a un punto que esté situado fuera de la Comunidad de Madrid.

b) Que se vea obligado a almorzar, cenar o pernoctar fuera de la localidad de su domicilio. (...)'.

Atendido el tenor literal de la norma, que no condiciona la percepción de la dieta a que el trabajador acredite los gastos generados con ocasión de la comida (desayuno, almuerzo, cena) o pernocta, sino que lo condiciona a dos circunstancias que en caso de concurrir dan derecho a su percibo, fijando el importe de la dieta en un importe fijo (con independencia de lo que haya gastado el trabajador) entendemos que la interpretación efectuada por la sentencia recurrida debe prevalecer y no puede tacharse de errónea, al estimar que se devenga la dieta por los 220 días 'reconocidos por la empresa' más los 48 días alegados por el trabajador.

SÉPTIMO.- Costas

La estimación parcial del recurso determina que no se impongan las costas al recurrente, y una vez firme con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por MAPETRANS S.L., contra la sentencia de 11 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Guadalajara, en autos 87/2018 sobre reclamación de cantidad promovido por D. Eloy contra MAPETRANS S.L. con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida para que (conforme al último párrafo del FD 5º), en el importe a que asciende la condena por horas extraordinarias se descuente la retribución correspondiente a las horas computadas como 'tiempo de disposición' y sea éste último 'tiempo de disposición' retribuido -a cargo de la empresa condenada-, como hora ordinaria, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Sin condena en costas. Firme esta sentencia devuélvanse al recurrente el depósito y consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, elNIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0959 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.