Sentencia Social Nº 1223/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 258/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01223/2015

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105240

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000258 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000378 /2010

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Argimiro

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS, TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a doce de noviembre de dos mil quince.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1223 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 258/2015,sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,formalizado por la representación de D. Argimiro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real en los autos número 378/2010, siendo recurrido/s INSSy TGSS;y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 21 de octubre de 2014 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real en los autos número 378/2010, cuya parte dispositiva establece:

«Que desestimando la demanda formulada por Don Argimiro , contra el INSS y la TGSS, absuelvo a las demandadas de los pedimentos de aquélla.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- Argimiro , nacido el NUM000 -48, está afiliado al régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial yesaire.

SEGUNDO.- El 12-6-02 Don Argimiro fue dado de baja por enfermedad común (en particular, por sufrir colitis, enteritis y gastrointeritis infecciosas), recibiendo el alta por curación el 14-6-02.

El 8-8-06 fue dado de baja -esta vez por accidente de trabajo (en particular, por rotura de bíceps braquial por traumatismo directo)-, recibiendo el alta por curación el 29-9-06.

El 28-8-07 fue dado nuevamente de baja también por accidente laboral (al haber recaído en el episodio anterior), recibiendo el alta por curación el 11-9-07.

El 4-3-09 volvió a ser dado de baja por accidente de trabajo (en particular, por artritis degenerativa del codo derecho), recibiendo el alta por curación el 7-3-09.

El 18-3-09 fue dado de baja por accidente no laboral (en particular, traumatismo no especificado del codo, antebrazo y muñeca), siendo dado el alta el 19-11- 09 por serle concedida la incapacidad.

TERCERO.- En efecto, el 19-11-09 el EVI emitió dictamen propuesta, determinando como cuadro clínico residual de Don Argimiro el siguiente:"artrosis severa de codo derecho y discartrosis cervical". Previó importante limitación funcional del codo derecho.

La Dirección Provincial del INSS resolvió aprobar con fecha de 4-12-09 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, siendo contingencia enfermedad común y la base reguladora 980,24 € (en un 55%).

CUARTO.- Con fecha de entrada el 5-2-10 se recibió reclamación previa de Don Argimiro por la que interesaba se le concediera la IPA por AT y subsidiariamente la IPT por AT.

QUINTO.- El 10-2-10 la Dirección Provincial del INSS resolvió reconocer al trabajador el incremento de 20% de la base reguladora de su pensión de IPT.

SEXTO.- El 17-3-10 se desestimó la reclamación previa,"en base al hecho de que el EVI ha procedido estudiar nuevamente toda la documentación obrante, y tras este estudio, ha considerado confirmar su dictamen anterior de fecha 18-11-09, por entender: 1º. Que las lesiones producidas por el accidente son anteriores a su afiliación, según los antecedentes en la TGSS; 2º. Que la IPT reconocida es como consecuencia de la 'artrosis severa de codo derecho' y como consecuencia del transcurso del tiempo deriva de un proceso degenerativo, por ello se considera enfermedad común".

SÉPTIMO.- El 4-2-13 la Dirección Provincial del INSS resolvió aprobar el 100% de la pensión de jubilación a favor de Don Argimiro , con una base reguladora de 901,52 €.

OCTAVO.- La Sentencia 677/13 dictada el 24 de octubre por la Sala de lo Social del TSJ Castilla-La Mancha calificó la contingencia como enfermedad común.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Argimiro , el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se interpone frente a la Sentencia de instancia que, en demanda de prestaciones de la Seguridad Social, declaró: «Que desestimando la demanda formulada por Don Argimiro , contra el INSS y la TGSS, absuelvo a las demandadas de los pedimentos de aquélla.»

SEGUNDO.-En dos motivos dedicados a la revisión de hechos, con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita:

A) «... la adición del hecho probado noveno que quedaría redactado en los siguientes términos:

NOVENO: El actor padece dolor en codo izquierdo, ulcera péptica, poliposas intestinal adenomatosa, psoriasis y trastornos similares'

La modificación interesada no es intrascendente para el fallo pues en base a dicha modificación la parte actora acudirá al 193.c) LJS.»

B) «... la adición del hecho probado décimo que quedaría redactado en los siguientes términos:

DECIMO: El actor no ha vuelto a trabajar desde 24/3/2009'.»

TERCERO.-Ambos motivos procede estudiarlos conjuntamente para evitar repeticiones innecesarias y los mismos deben ser desestimados en base a las siguientes consideraciones: Glosando constante doctrina de suplicación, para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso;

4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Es doctrina reiterada por esta Sala que el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conceden al Juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Es claro que el Juez de instancia ha tenido en cuenta todas y cada una de las pruebas practicadas, llegando a la conclusión expuesta en la Sentencia, que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente.

CUARTO.-En un tercer motivo se solicita: «REVISION DE HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 193.B) LJS.

La parte actora interesa la adición del hecho probado undécimo que quedaría redactado en los siguientes términos:

UNDECIMO: El actor a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social presentó solicitud de incapacidad permanente en modelo normalizado a fecha 19/11/2009.'»

El motivo debe estimarse ya que como dice acertadamente el recurrente: «La modificación interesada no es intrascendente para el fallo pues en base a dicha modificación la parte actora acudirá a la solución formal y material por el 193.c) LJS.

La parte actora acude para la adición interesada a folios obrantes en el expediente administrativo que entró a los autos por diligencia de fecha 4/1/2011 obrante en autos en folio 68 y la cual refiere que el expediente administrativo está formado por 66 folios y es copia auténtica del original custodiado en el archivo general de la Dirección Provincial del INSS.

Los citados folios que forman parte del expediente administrativo hoy nos permiten acudir a la revisión de hechos probados de conformidad con la sentencia del TSJ de Castilla- La Mancha de fecha 29/11/2000, Recurso n° 791/2000 , Ponente limo. Sr. D. José Montiel González, donde allí la Sala estimó la revisión de hechos en base a folios obrantes en el expediente administrativo.

La parte actora acude a los folios 70 a 73 y que son la solicitud de incapacidad permanente que el actor presentó a fecha 19/11/2009 tal y como consta en el sello del CAISS obrante en folio 73, expediente presentado a instancia del INSS tal y como se puede observar en la casilla tachada en el folio 70 en el margen superior derecho.

La parte actora interesa dicha adición pues vemos como el actor presenta la solicitud en el año 2009, es decir cuando éste tenía 61 años de edad pues el actor nació en 1948 tal y como consta en el hecho probado primero, es decir que el actor presenta la solicitud de incapacidad permanente antes de la edad ordinaria de jubilación (65 años) por lo que el actor siempre y en el caso de estimarse la pretensión interesada de absoluta éste tendría siempre el derecho de opción de conformidad con el artículo 122.1 LGSS a optar entre la pensión de jubilación que percibe o la pensión por incapacidad».

QUINTO.- En un cuarto motivo se solicita: «REVISION DEL DERECHO APLICADO EN LA SENTENCIA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193.C) DE LA LEY 36/2011 .

La Sentencia de origen conculca el art. 137.1.c) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio -Ley General de la Seguridad Social-, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sentencia de 8 May. 2001, rec. 1392/2000 , Ponente: Romero Rodenas, María José, Sentencia del TSJ de La Rioja de fecha 29/1/04 , TS 14/12/83 , 16/2/84 , 9/2/85 , Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de fecha 23/1/2007, Recurso n° 927/06 , Ponente Sr. Rentero, sentencias del TS 14/12/83 , 16/2/84 , 9/2/85, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social , Sentencia de 4 Mar. 2010, rec. 1290/2009 , Ponente: Rentero Jover, Jesús, Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Social, Sentencia de 1 Oct. 2001, rec. 629/2001 , Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia de 21 Feb. 2006, rec. 2727/2005 , TSJ DE CASTILLA-LA MANCHA DE FECHA 6/2/2014, RECURSO N° 1124/2013 , Ponente Ilmo. Sr. Librán Sainz de Baranda, TSJ DE CASTILLA-LA MANCHA DE FECHA 6/2/2014, RECURSO N° 1124/2013 , Ponente Ilmo. Sr. Librán Sainz de Baranda».

SEXTO.-Censura jurídica que no merece favorable acogida ya que, partiendo de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, el Juzgador 'a quo' en el Fundamento de Derecho Segundo de la misma aplica con total y absoluta nitidez y claridad la relación entre dolencias y profesión habitual del actor, que es el proceso que se debe seguir para calificar una situación de invalidez total, ya que conforme al artículo 135.4 de la LSS, actual 137.4, es 'la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Se sigue refiriendo la invalidez a la profesión habitual, exclusivamente. El concepto se integra por dos elementos

-suponiendo ya de antemano cumplidos los requisitos generales de toda invalidez permanente-: a) Impotencia laboral para las tareas fundamentales de la profesión habitual. No es preciso esté impedido para todas las tareas, bastando lo esté para las esenciales, por lo que se ha de rastrear la profesión habitual y las tareas fundamentales de la misma. Y en este plano estamos lindando con el límite o frontera mínima de este grado de invalidez, que es el de la invalidez parcial. En la parcial, el interesado puede hacer su trabajo habitual; en la total, no puede hacerlo. No tiene capacidad para realizar lo esencial de su trabajo habitual. b) Capacidad laboral para otras tareas, ajenas a su profesión habitual; lo que la separa de la invalidez absoluta, en el límite máximo de este grado total. El inválido total no puede desarrollar su trabajo habitual, pero sí puede trabajar en otra actividad distinta. Esta posibilidad no ha de ser una mera utopía o posibilidad teórica, como la jurisprudencia ha reiterado (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 26-II y 11-VI-1973 , entre muchas). Pero tampoco es esencial el simple dato de la dificultad de encontrar otro trabajo (esto puede influir en el incremento); lo relevante es la situación objetiva de capacidad laboral resultante. En el caso de autos de los ordinales probados se deduce que el trabajador está incapacitado para la realización de los trabajos propios de su profesión habitual, pero no para todo tipo de trabajo.

Esta Sala no desconoce la doctrina alegada por la actora en el sentido de que no se ha de hacer una interpretación rigorista del art. 137.5 de la LGSS , ya que si no casi nunca entraría en juego dicho artículo, pero ello no quiere decir que se deba hacer una interpretación que conduzca a calificar las incapacidades permanentes totales como absolutas, que es lo que se pretende en el caso de autos y por otra parte no debemos de olvidar que como siempre ha mantenido la jurisprudencia -y por ello su estudio proporciona resultados escasos en materia de invalidez- la conclusión de si unas determinadas secuelas producen uno u otro grado de incapacidad no es extensible ni generalizable, sino casuística, hasta el extremo de que más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados. SSTS 9 marzo 1991 (RJ 1991 , 1630); 18 septiembre 1991 (RJ 1991 , 6469); 4 , 7 , 19 , 25 y 27 noviembre 1991 (RJ 1991, 8198, 8205, 8251, 8269 y 8241); 27 diciembre 1991 (RJ 1991, 9103); 27 enero 1992 (RJ 1992, 72); 5, 14 y 29 febrero 1992 (RJ 1992, 915, 987 y 1155); 2 marzo 1992 (RJ 1992, 1612); 2, 4, 9 y 20 abril 1992 (RJ 1992, 2587, 2597, 2614 y 2663); 29 enero 1993 (RJ 1993, 379); 11 abril 1995 (RJ 1995, 3042); 24 mayo 1995 (RJ 1995, 3999).

También puede verse el criterio en Autos 17 febrero 1992 (RJ 1992, 998); 5 marzo 1992 (RJ 1992, 1623); 9 abril 1992 (RJ 1992, 2615); 9 junio 1992 (RJ 1992, 5600); 3 noviembre 1992 (RJ 1992, 8778); 17 enero 1994 (RJ 1994, 195); 17 junio 1994 (RJ 1994, 5447); 9 marzo 1995 (RJ 1995, 1758).

SEPTIMO.-En un quinto motivo se solicita: «REVISION DEL DERECHO APLICADO EN LA SENTENCIA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193.C) DE LA LEY 36/2011 .

La sentencia de origen aplica erróneamente el artículo 122.1 LGSS .

La sentencia en su fundamento jurídico tercero dice:

'TERCERO. - Opción interesada, por el actor.

Conforme al Hecho 5° del escrito de 17-10-14, se pide «que el actor pueda optar entre la invalidez y la jubilación respecto a la pensión más alta. Así las cosas, se pide también que en cualquier caso se haga un pronunciamiento favorable respecto al derecho de opción entre la jubilación y la pensión de invalidez».

El art. 122 LGSS establece que en caso de incompatibilidad entre una pensión de IPA y una pensión de Jubilación, quien tenga derecho a dos o más pensiones del sistema deberá optar por una de ellas. Ocurre en el presente caso que el trabajador, nacido en 1948, cuenta con 66 años de edad. Tanto si ha venido cotizando más de 35 años y 3 meses como si lo ha hecho menos, ya tiene la edad de jubilación y por ende la reconocida pensión de jubilación, que le corresponde en todo caso percibir. Por ello entiende SSa que no procede optar entre la IP y la jubilación.'

La sentencia aplica erróneamente el citado artículo 122 LGSS pues la sentencia refiere que el actor tiene 66 años, es evidente que a la fecha de dictarse sentencia el actor tiene 66 años pero el actor presentó la solicitud de incapacidad permanente en el año 2009 tal y como consta en autos en folios 70 a 73, solicitud presentada en modelo normalizado.

La parte actora ha solicitado la adición de un hecho probado undécimo para apuntalar nuestra petición de opción pues es evidente que el actor a fecha 19/11/2009 (folio 73) no tenia cumplidos los 65 años de edad, es decir cuando éste tenía 61 años de edad pues el actor nació en 1948 tal y como consta en el hecho probado primero, es decir que el actor presenta la solicitud de incapacidad permanente antes de la edad ordinaria de jubilación (65 años) por lo que el actor siempre y en el caso de estimarse la pretensión interesada de absoluta éste tendría siempre el derecho de opción de conformidad con el artículo 122.1 LGSS a optar entre la pensión de jubilación que percibe o la pensión por incapacidad permanente absoluta con efectos económicos desde 4/12/2009 y en todo caso con el abono de atrasos desde 4/12/2009 a la fecha de jubilación que salvo error u omisión sería 2/1/2013.»

OCTAVO.-El motivo debe estimarse, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 28-III-2002 (R. 67/2001 ), donde nos dice que el momento a tener en cuenta a efectos de la compatibilidad es la del hecho causante, no cuando se dicte Sentencia, si bien en este caso es intrascendente ya que se desestima la solicitud de IPA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Argimiro contra la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real en los autos número 378/2010, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamosen todos sus aspectos la Sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0258 15; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día diecisiete de noviembre de dos mil quince. Doy fe.