Sentencia SOCIAL Nº 1223/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 826/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01223/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003379
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000826 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000559 /2018
RECURRENTE/S D/ña Luis Carlos
ABOGADO/A: MARTA COSIO NAVA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1223/19
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000826/2019, formalizado por la LETRADA Dª MARTA CORIO NAVA en nombre
y representación de D. Luis Carlos , contra la sentencia número 105/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000559/2018, seguidos a instancia de D. Luis Carlos
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE
LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis Carlos presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 105/2019, de fecha veinte de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º- El trabajador nacido el NUM000 de 1967, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Matarife.

2º- Solicitó la valoración que inicio al expediente en el que se dictó resolución el 10 de mayo de 2018 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 4 de julio; interpuso la demanda el 27 del mismo mes.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen el cual consta en las actuaciones.

4º- Presenta discretos cambios degenerativos en la articulación acromioclavicular derecha, con tendinopatía del supraespinoso y rotura parcial de superficie bursal de 2mm, diagnosticada en octubre de 2017, cervicoartrosis incipiente en C3-C5 y C6-C7(protrusión) y pequeña hernia discal L2-L3 extruida, con protrusiones L3-L4 y L5-S1 y L4-L5, con leve estenosis foraminal. La exploración mostró una estática vertebral conservada, distancia dedos-suelo de 12cm, marcha claudicante de inicio que corrige al deambular en línea recta, realiza punteras-talones sin claudicación, maniobras radiculares negativas bilaterales, columna cervical con balance articular limitado en los últimos grados sin contracturas llamativas, fuerza no valorable por funcionalidad, hombros sin atrofias, el derecho con balance articular de abducción 100º, antepulsión 140º, rotaciones no intenta en maniobras combinadas, en las simples, la rotación externa es de 65º y la interna de 80º; pasivamente aumentan los arcos de antepulsión a 150º-160º.

5º- La base reguladora mensual es de 930,27€'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Luis Carlos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo al demandado de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Luis Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso está destinado a la revisión de los hechos probados, con encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando que el hecho probado cuarto, en base a la prueba pericial médica obrante a los folios 82 a 85, se modifique proponiendo el siguiente texto alternativo: 'Presenta discretos cambios degenerativos en la articulación acromioclavicular derecha, con tendinopatia del supraespinoso y rotura parcial de superficie bursal de 2 mm, diagnosticada en octubre de 2017, degeneración de los tres primeros discos cervicales, uncoartrosis de C3-C4 y C4-C5 con estenosis perimedular y foraminal.

Protrusión posterior cervical centrla y paramedial derecha a nivel del disco C6-C7. Artrosis de articulaciones interapofisarias del lado derecho, hernia discal lumbar extruida a nivel de L2-l3. Protusiones discales L3-L4 Y L5-S1. Protrusión discal posterior a nivel de L4-L5 con compresión del saco tecal y estenosis foraminal'.

Esta revisión se debe rechazar, porque es jurisprudencia constante, así sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, la que establece que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' y conformado el relato a partir del dictamen del EVI, nada se puede objetar, además de recoger dicho dictamen las deficiencias más importantes que padece el trabajador.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la DT 26ª, y los artículos 11.1.b y 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

Alega el recurrente que presenta lesiones definitivas e irreversibles que le impiden realizar las fundamentales tareas de su trabajo habitual de matarife por lo que debió haber sido declarado afecto de incapacidad permanente total para esa profesión.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) indicaba que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14, 15/12/15 R. 3760/14, 11/11/15 R. 2472/14, 05/11/15 R. 1692/14, etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre; y 53/1996, de 26/Marzo; y STS 15/12/98). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 y 29/01/93), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00).

En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89; 27/11/91; y 09/04/92), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto tal parte no se encuentra inhabilitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de matarife, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

El cuadro clínico que afecta al trabajador es de discretos cambios degenerativos en la articulación acromioclavicular derecha, con tendinopatía del supraespinoso y rotura parcial de superficie bursal de 2 milímetros, cervicoartrosis incipiente en C3-C5 y C6-C7 (protrusión) y pequeña hernia discal L2-L3 extruida, con protrusiones L3-L4 y L5-S1 y L4-L5, con leve estenosis foraminal. La facultativa del EVI entiende que el cuadro clínico que padece el recurrente da lugar a una limitación inferior al 50% de la movilidad activa del hombro derecho, que en la exploración realizada presentaba un balance articular de 100º en abducción, 140º en antepulsión, en maniobras simples realizó una rotación externa de 65º e interna de 80º y pasivamente se aumentaron los arcos de antepulsión a 150-160º, lo que se considera suficiente para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual. Por otra parte en el recurso se hace hincapié en la prueba pericial médica practicada a instancia de la parte recurrente, sosteniéndose en tal sentido ( sentencia TSJ Asturias de 11 septiembre de 2018, recurso 1767/2018) que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica. En el caso que nos ocupa no se puede alcanzar esta conclusión pues la sentencia de instancia da mayor valor probatorio al informe médico de síntesis y, con ello, a la exploración directa de la médica evaluadora, no demostrándose error palmario en esta valoración y por ello ha de prevalecer en esta alzada. Por lo expuesto procede la desestimación del recurso al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Carlos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.