Sentencia Social Nº 1226/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2875/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002875/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01226/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022264, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002875 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s:

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 0000978 /2006

Sentencia número: 1226-07-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a diecisiete de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002875 /2007, formalizado por por la letrada Dª Felisa Pascual García en representación de Dª Victoria y el formalizado por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación de INSS, TGSS, contra la sentencia de fecha 21-2-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 004 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000978 /2006, seguidos a instancia de María Inmaculada frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero.- Dª María Inmaculada nacida el 16-5-45, con DNI NUM000 con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Oficial 2ª Administrativa, inició un proceso de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en fecha 12-4-05, extendiéndose el alta con propuesta de invalidez en fecha 17-3-06.

Segundo.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 30-6-06 denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

En dictamen del EVI de fecha 26-6-06 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Hemilaminectomía L5 y S1 en 1999 por Hernia discal L4-L5 y L5-S1. Cervicoartrosis con Hernia discal C5-C6-C7 y afectación leve moderada en EMG de C8 T1 y T2. Distimia y trastorno adaptativo con sintomatología mixta ansioso depresiva. Bocio multinodular tóxico con normofunción tiroidea. Fibromialgia.

Frente a dicha resolución la actora formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución dictad en fecha 11-10- 06, confirmatoria de la anterior.

Tercero.- La actora presenta como secuelas Fibromialgia de unos cinco años de evolución, con 16 puntos gatillo, Trastorno distímico y trastorno adaptativo con estado de ánimo mixto ansioso depresivo, protusión discal global degenerativa L5- S1 y ocupación del canal radicular izquierdo de L5-S1 por material protuido lateralmente y por osteofitos marginales proyectados sobre el mismo, moderada cervocoartrosis de C5-C6 y C6-C7 y pequeña hernia de disco C5-C6 así como afectación radicular y/o medular a nivel C8-T1 derecho de intensidad leve-moderada y C7 de intensidad leve.

Cuarto.- La base reguladora de la prestación para el caso de estimarse la demanda asciende a la suma de 2.017,89 euros mensuales.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la petición subsidiaria contenida en el escrito de demanda promovida por Dª María Inmaculada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad gestora a reconocer y abonar a la parte actora una pensión mensual equivalente al 75% de la base reguladoramensual de 2.017,89 euros con los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan y efectos desde el día del cese en el trabajo"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron los recursos de suplicación por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación de INSS, TGSS y por la letrada Dª Felisa Pascual García en representación de Dª Victoria , siendo impugnado el recurso del INSS-TGSS por la letrada Dª Felisa Pascual García en representación de Dª María Inmaculada .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6-6-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13-12-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, nacida el día 16-05-1945, incluida en el Régimen General, de profesión habitual Oficial 2ª administrativa, ha sido declarado en la sentencia de instancia, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión mensual equivalente al 75% de su base reguladora de 2.017,89 ? con efectos desde el día de cese en el trabajo y frente a la misma, formalizan recurso de suplicación tanto la demandante, como el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social.

La primera, para que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y el INSS y la TGSS para solicitar sentencia revocatoria de la de instancia y la desestimación de la demanda por no ser ajustado a derecho la sentencia impugnada.

Previamente debe resolverse el motivo que para la revisión de hechos probados plantea el letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social a fin de que se adicione al hecho probado tercero el siguiente párrafo: "Las anteriores lesiones limitan para sobrecargas muy intensas de columna cervico lumbar, así como para tareas que exijan elevadas responsabilidades", pretensión que no puede acogerse porque olvida la recurrente que corresponde al Juzgador valorar la totalidad de las pruebas practicadas de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación, respecto a la pericial, con el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala, cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica; siendo obvio que no se aprecia error alguno en que haya podido incurrir la Juzgadora en la redacción del tercer ordinal de los declarados probados con base en los distintos informes médicos emitidos por los diferentes especialistas, así como las pruebas objetivas realizadas y apreciando el conjunto de todas las patologías que presenta tanto de carácter físico como psíquico y como con reiteración ha venido declarando esta Sala, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido por la Juez "a quo" a no ser que se demostrase palmariamente el error en que ésta hubiera podido incurrir en su elección por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad dada la categoría científica del facultativo que la haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, condiciones que no concurren en el informe médico de síntesis que se ha valorado en conjunto con los demás medios probatorios existentes en los autos sin que se aprecie error evidente en la valoración de la prueba. La Juzgadora valoró la prueba, cuya facultad de apreciación conjunta que le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por la parte interesada, lo que en suma, conduce a la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En el motivo referente al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y de la parte actora infracción del artículo 137 de la L.G.S.S ., alegando en síntesis que el cuadro clínico residual de la actora no es obstáculo para la realización por parte de la actora de la tareas fundamentales que conforman su categoría profesional de oficial 2ª administrativo y la actora que su situación es constitutiva de incapacidad permanente absoluta ante la imposibilidad de encontrar otro trabajo remunerado, iniciar y consumar tareas simples con cierta eficacia.

Se ha de partir, del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia en la que se refiere al cuadro clínico de la trabajadora que en la actualidad presenta Fibromialgia de unos cinco años de evolución, con 16 puntos gatillo, Trastorno distímico y trastorno adaptativo con estado de ánimo mixto ansioso depresivo, protusión discal global degenerativa L5-S1 y ocupación del canal radicular izquierdo de L5-S1 por material protuido lateralmente y por osteofitos marginales proyectados sobre el mismo, moderada cervocoartrosis de C5-C6 y C6-C7 y pequeña hernia de disco C5-C6 así como afectación radicular y/o medular a nivel C8-T1 derecho de intensidad leve-moderada y C7 de intensidad leve e interrelacionando estas dolencias con la profesión habitual de la actora, hay que convenir con la Juzgadora de instancia, que el conjunto de las patologías padecidas tanto de carácter físico como las psíquicas, con fibromialgia de varios años de evolución e importantes secuelas a nivel cervical y lumbar, le ha ocasionado la pérdida de su capacidad para poder continuar realizando las labores propias de su profesión habitual de Oficial administrativo dadas las características del trabajo, que se desarrollan en posición de sedestación, utilizando un ordenador y exigiendo uan posición estática de tensión y sobrecarga mantenida de la columna, además la fibromialgia y la patología psíquica provocan en la trabajadora falta de concentración y atención.

Teniendo en cuanto el concepto de incapacidad permanente y de los grados en que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las circunstancias objetivas del trabajador, la Sala considera que, las limitaciones que la actora presenta como consecuencia del proceso patológico que padece, limitan hasta tal punto su capacidad laboral que carece de suficiente aptitud residual para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia, las tareas fundamentales de su profesión habitual, lo que justifica haya sido declarada en situación de incapacidad permanente total, sin que esté inhabilitada para el desempeño de cometidos laborales que en su realización, no requieran especial concentración y atención, o sobrecargas de columna cervico-lumbar, como lo entendió la Juzgadora "a quo", significando que a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta, ha de valorarse primordialmente, la aptitud residual de trabajo que la demandante conserva, al margen de las circunstancias personales de edad, falta de preparación o de la dificultad de encontrar otro empleo alternativo, lo que se compensa con la incapacidad permanente total cualificada.

Por lo cual, se han de desestimar los recursos al no apreciarse las infracciones jurídicas denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recurso de Suplicación interpuesto por la letrada Dª Felisa Pascual García en representación de Dª Victoria y el interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación de INSS, TGSS contra la sentencia de fecha 21-2-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 004 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000978 /2006, seguidos a instancia de María Inmaculada frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2875/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.