Sentencia Social Nº 1226/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1122/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 1122/14

Recurso nº 1122/14 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a siete de mayo de 2015.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 12262015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Magdalena , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, Autos nº 1371/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Magdalena , contra el Excmo. Ayuntamiento de Bormujos, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/10/13, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) La actora Magdalena , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos por orden y bajo la dependencia de la entidad demandada AYUNTAMIENTO DE BORMUJOS desde el 17/10/2003, con la categoría profesional de Monitora de Teatro, Grupo III, siendo su salario mensual por todos los conceptos de 1.597,17 €, realizando sus funciones a jornada parcial (30 horas a la semana) en el centro cultural Las Atarazanas de Bormujos (Sevilla), en virtud de sucesivos contratos de obra y servicio determinado a tiempo parcial con duración del 27/10/03 al 31/05/04, del 23/06/04 al 30/06/04, del 4/10/04 al 30/06/05, del 5/10/05 al 30/06/05, del 2/10/06 al 28/06/07, del 8/10/07 al 30/06/08, del 2/10/2008 al 26/06/09, del 1/10/09 al 30/06/10 y del 4/10/10 al 30/06/11, siendo este último convertido en indefinido a tiempo parcial, de carácter fijo-discontinuo, prestando servicios en fechas ciertas entre el primero de octubre y finales de junio del año siguiente.

2º) En fecha de 19/10/2011 el Ayuntamiento demandado comunicó a la actora una reducción de su jornada de trabajo a 4 horas semanales más dos mensuales, decisión que fue declarada injustificada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla de 20/01/2012 , que condenó al Ayuntamiento demandado a reponer a la actora en sus condiciones anteriores. No obstante, ante el incumplimiento de la citada sentencia, se solicitó la ejecución de la misma por la actora, dictándose auto de 13/09/12 por el que se acordó la misma, requiriéndose a la corporación demandada para que en el plazo de 30 días procediera a su cumplimiento.

3º) El Ayuntamiento demandado no procedió al llamamiento de la actora para el curso 2012-13, sin que le realizara comunicación alguna al respecto a primeros de octubre de 2012.

4º) En fecha de 15/10/2013 se emitió informe por la Concejal-Delegada de Cultura del Ayuntamiento demandado y obrante al folio 102 de las actuaciones, por la que manifestaba que para el curso 2012-13 se decidió no realizar el Taller de Teatro por falta de matriculaciones mínimas.

5º) La actora se encontraba embarazada desde julio de 2012.

6º) La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad o condición de representante legal de los trabajadores.

7º) La actora interpuso reclamación previa contra la extinción de su relación laboral el 15.10.2012, que no consta haya sido resuelta de forma expresa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora Dª Magdalena -fija discontinua a tiempo parcial- ha interpuesto demanda frente al Ayuntamiento de Bormujos, ante la falta de llamamiento al inicio de la temporada de actividad en octubre de 2012, solicitando la declaración de nulidad del despido y la condena de la Corporación demandada al pago de la suma de 35.000 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la infracción de derechos fundamentales.

Frente a la sentencia dictada, estimatoria parcialmente la pretensión, que ha declarado la nulidad del despido y reducido la indemnización a 6.251 €, recurre en Suplicación la demandante, articulando su recurso en un único motivo, que formula con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que denuncia la infracción del Art. 183.1 y 2 del Texto procesal ciado, en relación con los Arts. 8.12 , 39.2 y 40.1 c) del Código Civil , así como de la Jurisprudencia que cita.

SEGUNDO: La oposición de la actora se centra en la cuantía de la indemnización reconocida.

Debemos recordar que la declaración de nulidad del despido se ha fundado por el Juzgador de instancia en la violación de la garantía de indemnidad (la trabajadora había interpuesto demanda frente a la empleadora previamente a su despido, así como diversas reclamaciones ante el Juzgado por la falta de cumplimiento de lo acordado por sentencia) y en la discriminación por razón de sexo, al encontrarse embarazada cuando la extinción se produjo.

Alega la recurrente que la indemnización no restituye íntegramente el daño ocasionado, habiendo tenido únicamente en cuenta la violación de la garantía de indemnidad, pero no la discriminación por razón de sexo, esto es, ponderando a los efectos indemnizatorios tan solo una de las dos conductas infractoras.

el juzgador a quo ha seguido el criterio de la analogía con las sanciones prevista para caso análogo de infracción, y ha cuantificado los daños y perjuidios en la cuantía mínima prevista para la falta muy grave. Ciertamente no ha tenido en cuenta que han sido dos faltas muy graves las cometidas.

Considera así mismo que han de tener influencia a este respecto extremos que agravan la actuación del Ayuntamiento, tales como la reiterada conducta infractora de la Corporación desde el inicio, tanto en lo relativo a la contratación temporal fraudulenta, como en el incumplimiento de la sentencia condenatoria a la reposición en la jornada ilegalmente reducida a la actora, lo que entiende que es especialmente grave dado el carácter público del ente empleador; y por último la intensidad del daño (doble daño por doble infracción de derechos).

La sentencia del Tribunal Supremo de 15-4-2013 (recurso 1114/2012 ), citando la de 11 de junio de 2.012 (recurso 3336/2011 ), aclarada por auto de 2 de octubre de 2.012 , en la que se resolvió una pretensión relativa también a una violación de derecho fundamental (en dicha ocasión referida a un afiliado a un Sindicato), recuerda que '... no puede obviarse que desde que la STS/Iª 06/12/1912 dio carta de naturaleza al daño moral, el mismo siempre se ha ubicado en la exégesis de la amplia fórmula «reparar el daño causado» utilizada por el art. 1902 CC ( LEG 1889, 27 ) (bajo la idea de impacto o sufrimiento psíquico/espiritual que en el interesado puede producir la vulneración de ciertos derechos), y que como daño que es también ha de ser objeto de prueba, lo mismo que el daño material, sin que surja de manera automática. Y sin perjuicio de las consecuencias que en este orden probatorio de que tratamos la Sala pueda deducir de la nueva regulación -que en principio parece más flexible- contenida en los arts. 179.3 y 183.2 LRJS (RCL 2011, 1845) , en la vigente doctrina de la Sala se mantiene, superada la tesis de la «automaticidad de la indemnización» ( SSTS 09/06/93 ( RJ 1993, 4553 ) -rcud 3856/92 ; y 08/05/95 -rco 1319/94 (RJ 1995, 3752) ), que la prueba de la violación del derecho no determina automáticamente la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados ( STS 22/07/96 -rco 3780/95 (RJ 1996 , 6381) -; 24/10/08 ( RJ 2008, 7399 ) -rcud 2463/07 -; 06/04/09 ( RJ 2009, 2616 ) -rcud 191/08 -; 24/06/09 ( RJ 2009, 6061 ) -rcud 622/08 -; y 09/03/10 ( RJ 2010, 4146 ) -rcud 4285/08 -)'.

Por su parte, la sentencia del Alto Tribunal de 5-2-2013 establece: ' La jurisprudencia a la que se ha hecho mención puede resumirse con esta cita de la STS de 12/12/2007 ( RJ 2008, 3018 ) (Rec. Cas. 25/2007 ): ' La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) , al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y 'la reparación de las consecuencias derivadas del acto,incluida la indemnización que procediera'. En el caso concreto de la lesión del derecho a la libertad sindical, como consecuencia de una lesión más directa al derecho de huelga en la vertiente que afecta al sindicato convocante, los daños pueden ser tanto económicos, como morales. Puede haber un daño económico en la medida que la lesión ha podido actuar determinando el fracaso de la huelga o provocando una dificultad añadida a ésta con las consecuencias que de ello podrían derivarse para la esfera patrimonial del sindicato. Pero la parte no pide la reparación de daños patrimoniales, sino que, como se ha dicho, se limita a solicitar una indemnización de los morales. Daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 (RJ 1986, 1145) ); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002 (RJ 2002, 3501) ), habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica la sentencia de dicha Sala de 31 de marzo de 1930 . 1930).- Pero el daño moral debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso. Así se desprende de la doctrina de esta Sala, que, rectificando el criterio anterior sobre el denominado carácter automático de la indemnización ( STS 9.6.1993 (RJ 1993, 4553) , recurso 5539/1993 ), estableció que 'no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'. - Esta doctrina fue establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala de 22 de julio de 1.996 (RJ 1996, 6381) (recurso 7880/1995 ), que ha sido seguida por las sentencias de 9 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 8917 ) recurso 1594/1998 , 28 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 2242 ) , recurso 2346/99 , siendo el actor una persona física ; 23 de marzo de 2000, recurso 362/99 (RJ 2000, 3121) ; siendo el accionante una persona física; 11 de abril de 2003, recurso 1160/01 (RJ 2003, 4525) , siendo el accionante persona jurídica; 21 de julio de 2003, recurso 4409/02 (RJ 2003, 6941) , siendo el accionante persona física. Es importante precisar que esta doctrina no ha sido afectada por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247) , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003 (RJ 2003, 6941) , pues la decisión del Tribunal Constitucional deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria'. La estimación del amparo se produce porque en ese caso el Tribunal Constitucional considera debía entenderse cumplida, a través de la alegación de unos hechos que, por 'su intensidad y duración' constataban la existente de 'un maltrato o daño psicológico'. No se pone, por tanto, en cuestión en la STC 247/2006 la doctrina de esta Sala sobre el carácter no automático de la indemnización, sino su aplicación en un caso concreto'.

Ciertamente la Jurisprudencia expuesta, en principio se refiere a la necesidad de ofrecer indicios del daño que permitan cuantificarlo, siendo así que la recurrente lo que lleva a cabo son alegaciones referidas a la gravedad y reiteración de la conducta lesiva, pero no a la repercusión en el daño. Ello no obstante, ese ha sido el criterio del Juzgador de instancia para fijar la indemnización (el relativo a la índole de la infraccioón), y tal criterio se encuentra admitido por la Jurisprudencia, habiendo declarado la misma sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de citar (5-2-2013 ): ' Sin embargo, el TC anula la sentencia recurrida y otorga el amparo, ratificando la indemnización concedida. Y lo hace porque la sentencia del TS recurrida en amparo se limitó a recordar esa nueva doctrina del TS y a afirmar que 'en este caso no hay dato alguno que facilite las pautas para cuantificar el importe del daño a reparar; ni en la demanda, ni en el acto del juicio ni en los hechos probados hay pormenores que faciliten dicha labor, al no haberse practicado prueba alguna sobre dicho extremo', según recoge el mismo FJ 7 de la STC 247/2006 (RTC 2006, 247) , que añade que dicha afirmación no puede compartirse puesto que, según se afirma en el propio FJ 7, '... de la lectura de las Sentencias de instancia y suplicación se desprende de modo indubitado que los órganos judiciales tomaron en consideración diferentes elementos obtenidos de los hechos probados, entre ellos la intensidad y agresividad del comportamientoantisindical de la Administración demandada, su carácter burdo, evidente y ostensible y su finalidad disuasoria(tanto para el demandante de amparo como para el resto del colectivo de trabajadores al que aquél pertenecía); el hecho de que el demandante hubiera sufrido un traslado de centro; el que hubiera visto drásticamente reducidos su jornada y sus ingresos; y, en fin, el que se le hubiera impedido durante meses el ejercicio de sus funciones sindicales e, incluso, el acudir a las sesiones del comité de empresa para el que había sido elegido democráticamente por los trabajadores. Todos estos extremos, que fueron alegados y probados por el demandante y valorados en la Sentencia de instancia -confirmada en suplicación- para fijar la indemnización pretendida por el mismo, no fueron, sin embargo, apreciados por la Sentencia recurrida en amparo, que por ello llega a una conclusión que no puede considerarse respetuosa con el derecho a la tutela judicial'.

En resumen: lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes)de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto 'económicos perfectamente cuantificables como daños morales..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse', concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

A continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que e s válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS( RCL 2000, 1804 y 2136) (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012 (RJ 2012, 3894) , Rec. Cas. 67/2011 )'.

Pues bien, basándonos en los criterios expuestos, debemos recordar con carácter previo que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 ( RJ 2010, 3125 ) (Rec. Cas. 40/2009 ) afirma: ' conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 ( RJ 1998, 2993 ) (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 2876 ) (Rec. 59/05 ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable'.

Teniendo en cuenta que el magistrado de instancia ha utilizado un criterio admitido por la Jurisprudencia, cual es la analogía con las cuantías de las sanciones en la LISOS, siguiendo su mismo criterio debe repararse en que, en efecto, ha omitido la valoración de una de las conductas sancionables, al haber graduado y valorado a estos efectos tan solo la violación del a garantía de indemnidad, pero no la discriminación por razón de sexo, siendo así que ambas conductas infractoras resultaron probadas en la sentencia. Consecuentemente con tal criterio, correspondería duplicar la cuantía (dos infracciones) que en el grado mínimo previsto para las sanciones muy graves (6.251 €) reconoció el magistrado, siendo ello acorde además con la constatada gravedad de la conducta del Ayuntamiento empleador, reiterativamente incumplidor de las obligaciones impuestas por sentencia en relación con la trabajadora, obviando siquiera una respuesta escrita para la extinción de su contrato, y teniendo en cuenta por último, lo que esta actuación puede suponer además para una persona embarazada.

Por todo lo razonado, el recurso debe ser parcialmente estimado, fijando la indemnización por violación de derechos fundamentales en 12.502 €.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Magdalena contra la sentencia de fecha 22/10/13, dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Sevilla , Autos nº 1371/12, seguidos a instancia de Dª. Magdalena , contra el Excmo. Ayuntamiento de Bormujos y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla Resolución impugnada, y declaramos que el Ayuntamiento demandado deberá abonar a la actora en concepto de daños y perjuicios derivados de la infracción de derechos fundamentales la suma de 12.502 €. Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 - 1122-14 del Banco Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35-1122-14, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a siete de mayo de 2015