Sentencia Social Nº 1226/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1026/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1026/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/005765

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/005765

SENTENCIA Nº: 1226/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de junio de 2016 .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Milagrosa contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de enero de 2016 , dictada en proceso sobre despido improcedente (DSP), y entablado por Agustina frente a Milagrosa .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- La demandante DÑA. Agustina ha venido prestando servicios para la empresa DÑA MARIA NATIVIDAD RUANO GARCÍA, con una antigüedad de 22-11-2.003, categoria profesional empleada de hogar, jornada a tiempo parcial de 8 horas semanales y salario mes de 250,00 euros con p/p de pagas extras.

2º.- A finales de mayo entre las partes existieron conversaciones sobre una propuesta distinta de trabajo efectuada por la empleadora a lo que la demandante no aceptó.

Ante ello la titular del hogar familiar comunico verbalmente a la demandante la extinción de la prestación de servicios con fecha 29/05/2015.

3º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

4º.- Con fecha 2/07/2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por DÑA. Agustina frente a DÑA Milagrosa , debo declarar y declaro el despido causado a la actora como improcedente y en su consecuencia declarando resuelto el contrata especial de empleada de hogar debo condenar y condeno a DÑA Milagrosa , a que proceda al abono de la indemnización de 1.915,90 euros.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante, que solicita la existencia de un despido improcedente, con abono de la indemnización legal correspondiente, referente a su prestación de servicios especial como empleada de hogar (RD 1620/11), al haberse respondido por la empleadora, a unas conversaciones entre las partes sobre una propuesta distinta de trabajo, que la demandante no aceptó que conllevó que su empleadora, titular del hogar familiar, comunicase verbalmente la extinción de una prestación de servicios que se fecha el 29 de mayo del 2015. Para ello el juzgador de instancia ha recogido como actividad probatoria los whatsapps aportados por la trabajadora, denegando la excepción de caducidad de la acción. La empresarial ha vertido argumentos de desistimiento o renuncia de la trabajadora que no se deducen como una verdadera dimisión, por cuanto la falta de aceptación del cambio de jornada y oferta económica aceptados, no recogen los requisitos de forma de extinción ( Art. 11.2 RD 1620/11 en relación con el art 55.1 del Estatuto de los Trabajadores ), ni por supuesto justifican una causalidad extintiva, por lo que finalmente condena a la empresaria cabeza de familia al abono indemnizatorio de 1.915,90 euros, con el cálculo procedente y legal que desglosa en su fundamento jurídico tercero.

Disconforme con tal resolución de instancia la empleadora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 LRJS , al que se unen dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso en concreto la presente pretensión de la empleadora recurrente, que induce inicialmente a la modificación fáctica por inclusión de un nuevo hecho declarado probado, en el que se deje constancia de la existencia de un supuesto finiquito, liquidación e indemnización, fechado el 30 de septiembre del 2013, que se corresponde con un empleador Sr. Teodulfo , que dice ser difunto esposo de la demandada, hoy recurrente (advirtiendo que falleció el 28 de septiembre de 2013), a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto si bien en la plasmación en el folio de autos 78 de una especie de recibí, finiquito- liquidación controvertida y fechada a 30 de septiembre de 2013, aparece una contratación pactada con el Sr. Teodulfo , esa documental no se corrobora con las consecuencias que quiere advertir el propio recurrente y referidas solo al carácter de empleador (ausencia completa del contrato), lo que no se compagina con la fecha de antigüedad que quiere posteriormente valorar, si se deja alterado el hecho probado primero que recoge la fecha de antigüedad de 22 de noviembre del 2003, muy alejada de la aquí discutida.

Es más, el juzgador de instancia considera que esa documental discutida se corresponde con la existencia de una persona ajena a la Litis (ciertamente si está fallecido viene representado y no es codemandado), cuya virtualidad en modo alguno puede suplantar la realidad de una antigüedad preconizada, plasmada y no discutida, siendo que la valoración que realiza la recurrente, y el interés de su versión, concuerdan contradictoriamente con las pautas del mero escrito (fallecido el 28, se recoge un finiquito del 30, una persona no codemandada, de la que no tenemos otra conformación de realidad en documentos públicos, que no sea la manifestación de las contrapartes y aunque no se discuta).

Todo ello hace que la Sala entienda inoperante la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como el supuesto de autos la empleadora recurrente denuncia en su doble motivo jurídico la infracción genérica de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que detalla (art. 281. 3 , 316 , 326 y 319 , que en un segundo motivo se amplían al 217), citando alguna resolución judicial, hacen que ésta Sala deba como efecto de esta infracción genérica de derecho procesal común, comprobar si existe la denuncia del denominado error en la valoración de la prueba que relata el recurrente (los motivos del recurso de suplicación son tasados y extraordinarios) buscando no solo la realidad de un abono efectuado sino un cambio en la antigüedad discutida, siendo también una referencia soslayo, que busca una pérdida de efectividad de los whatsapps comentados para con la realidad de una extinción contractual ajena a una dimisión voluntaria.

Y es que esta Sala no comparte el criterio jurídico del recurrente, máxime cuando mantiene inalterado el relato fáctico, salvo el preconizado documento de liquidación o abono indemnizatorio ya desvirtuado, por cuanto a la vista de las argumentaciones de instancia no existe una exposición de la demandada- empleadora que contenga la realidad de un finiquito liberatorio de una interrupción de la antigüedad en lapsus temporal no salvable, máxime cuando acepta una pretensión subsidiaria en cuanto a la rebaja de la indemnización, y se nos trae a colación una persona ajena al procedimiento, por mucho que las partes reconozcan la relación existente.

En suma, en el ámbito de la relación de carácter especial del servicio de hogar familiar ( art. 2.1.b) del Estatuto de los Trabajadores en relación al RD 1620/11), además de las causas de extinción del contrato aplicables como despido y desestimiento, las posibles fórmulas de extinción que pasan por la dimisión o el abandono, exigen un análisis y prueba no solo de la decisión de la trabajadora o de las consecuencias de los comportamientos empresariales, sino también la búsqueda de las realidades documentadas por las contrapartes y la inexistencia de abuso de derecho manifiesto por parte de empleador cuando existen un claro incumplimiento de las obligaciones contractuales ( art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 11 del RD 1600/2011)

Es por ello que si el juzgador de instancia en su inmediatez y cercanía procesal conforma una realidad de despido verbal que se documenta en virtud de las pruebas comentadas, la realidad de una posible renuncia o desistimiento abandono u otros, exige un esfuerzo jurídico y probatorio que nada tiene que ver con lo aquí acontecido o con la genérica invocación del error en la valoración de la prueba que se efectúa en este medio impugnatorio extraordinario.

No podemos poner bajo el fiel de la misma balanza un incumplimiento de las obligaciones en las relaciones, aunque sean laborales especiales, (incumplimientos contractuales, afiliaciones, altas y documentaciones), para con la actividad probatoria de un despido verbal clarificador de una realidad que aquí se ha comprobado por parte del juzgador de instancia, con los whatsapps reproducidos, que no impugnados desde su validez probatoria, recogen la realidad de una falta de aceptación de la oferta de un cambio de jornada y económica, y para nada una realidad de un abandono o dimisión, cuando acontece con la realidad unilateral de una extinción de la empleadora, del modo y manera acontecido, que provoca la ausencia de los requisitos formales y la calificación de improcedencia que debemos confirmar.

Por todo lo manifestado , procede la integra desestimación del recurso de suplicación de la empleadora recurrente, dadas las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.- Como quiera que la empleadora recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, perdida del depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Quedesestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la demandada, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Bilbao, en autos sobre despido 581/17, por lo que se confirma en su integridad.

Con condena en costas a la empleadora recurrente, que habrá de hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantia de 300 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1026/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1026/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.