Sentencia SOCIAL Nº 1227/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 292/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 292/2018-B Sent. Núm. 1227/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 2 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1227/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Spelia, SL. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Huelva, autos nº 73/2016; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Rosa contra Spelia, SL, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/10/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I. Doña Rosa , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Spelia, S.L., con CIF B- 11803632, desde el 15 de marzo de 2010, con la categoría profesional de auxiliar administrativo y percibiendo un salario diario, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, de 35,02 €.

II. La empresa demandada trabaja como subcontrata en el sector de distribución de la mercantil Dronas 2002, S.L., que opera bajo el nombre comercial de 'Integra2'.

III. Mediante burofax impuesto el 2 de diciembre de 2015, la empresa demandada remitió a la demandante carta de despido disciplinario, con efectos del día siguiente , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2. b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su puesto de trabajo, imputándole lo siguiente: 'El jueves 26 de noviembre de 2015, se recibió correo electrónico desde el departamento de reembolso en los Servicios Centrales de Madrid, donde se nos informa de una irregularidad en nuestros procedimientos de liquidación de los reembolsos. Se nos indica que hemos liquidado ( Dar como entregado en nuestro sistemas) expediciones ( Entregas en domiclio) con fecha 25 de noviembre expediciones entregadas el 16 y 19 de noviembre. Tras recibir dicho correo comenzamos a indagar en el sistema, es el viernes 27 cuando detectamos multitud de irregularidades en los procedimientos que ejecuta el personal de nuestra delegación en Hueva.

El lunes día 30 de noviembre del año en curso, la dirección de la empresa se personó en las instalaciones situadas en el Polígono Industrial Tarteso, C/C, número 6 de Huelva, donde usted presta sus servicios laborales como Auxiliar Administrativo, y se procedió a convocar y reunir con todo el personal directo e incluso a los transportitas externos para intentar aclarar la situación.(...) A todos los presentes se les fue preguntado por el procedimiento establecido por la empresa respecto a los reembolsos. Todos indicaron que entregaban la mercancía en el consignatario ( domicilio de entrega), cobraban el importe indicado, firmaban el albarán de entrega, una vez llegaban a la delegación de la empresa, el mismo día o a la mañana siguiente, entregaban los albaranes firmados así como en efectivo el importe del reembolso cobrado, a la señorita Rosa , y a su vez, ella les entregaba un comprobante de dicha entrega, firmado por la señorita Rosa como señal y justificación de haber entregado el reembolso. Este por tanto sería el procedimiento correcto. En ese momento, Vd. indica que su labor es recoger ese dinero, realizar una serie de procedimientos informativos y luego desplazarse hasta el banco donde realiza todos los días los ingresos en la cuenta bancaria indicada para ello por la empresa.

Como Administrador de la empresa, seguidamente les indico a todos los asistentes que han detectado irregularidades en el sistema a partir de la llegada de esas gestiones a la Delegación de la empresa en Huelva y que el motivo de esta reunión era detectar a la persona responsable de dichas irregularidades, y descubrir igualmente, donde se encontraba el dinero. Sin manifestar por mi parte mas palabras, Vd. interrumpe y manifiesta ' Yo soy la responsable de todo y ningún compañero implicado'. Me solicita una reunión en privado , si bien seguidamente y en presencia de todos los compañeros de trabajo, intenta justificar los hechos indicando inicialmente ' se me perdió un sobre con bastante dinero hace mas de dos meses y lo oculté a la empresa deliberadamente', y posteriormente dijo que dicha actitud de ocultamiento de la pérdida del sobre con el dinero lo hizo para poder mantener su puesto de trabajo. Seguidamente, yo le pregunté si sabía el importe que contenía el sobre y el día exacto que ocurrió y Vd. me indica que no lo recuerda, a lo que contesto, que la cantidad faltante de dinero es muy superior a lo recaudado un día en reembolso, ante lo que manifiesta Vd., cambiando su versión, que era un sobre que contenía dos días. Le vuelvo a indicar, que es mas de dos días, y Vd. silencia y no tiene respuesta.

Los importes detectados que han sido sustraídos hasta el momento son 13.094,13 euros en reembolso y 2.518,04 euros de la caja de los días citados. Tras establecer las averiguaciones oportunas entre otras, bancarias e informáticas, así como documental, a pesar de haber reconocido Vd. que es culpable personalmente y que no han participado sus compañeros, determinan su participación directa en los hechos descritos, conforme se cita en el párrafo segundo del presente escrito, así como por las indicaciones que figuran en el correo electrónico que usted recibió de la señorita María Purificación del Departamento de Administración Integra 2 en Madrid.

Por último le reclamé la caja del día, el efectivo de los reembolsos pendientes de ingresar y las llaves de la nave de la empresa, a lo que extrañamente Vd. me contesta 'que no tiene nada de todo ello'. Seguidamente Vd. abandonó las instalaciones de trabajo. Es contrario a la buena fe contractual, y por tanto, transgresión de la buena fe contractual, el no entregar en ese momento el efectivo de la caja diaria de este día 30.11.2015, y en el mismo sentido las llaves de la nave de la empresa. Se está ahora determinando las cuantías de esos conceptos, al no facilitar Vd. dicha información.

La conducta aquí explicitada debe considerarse conducta que justifica el despido, con independencia de su valor, pues tales hechos son de la máxima gravedad e implican transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, quebrantando la confianza que se ha depositado en usted al asignarle el puesto de trabajo. Conforme se expone en el parrafo segundo del persente escrito, todas esas regularidades que se reflejan, se les imputa.

Concretamente el correo que se le comunica es el siguiente y de cuyo contenido, de la que es usted culpable, se refleja en las fechas y expediciones.

(...) Buenos días, Rosa Verificar la fecha de entrega de las expediciones ...

Son del 16/11 y del 19 no del 25 como habéis liquidado. Van los ingresos tarde'.

IV. Una vez que los repartidores realizan la entrega de las mercancías y cobrado el correspondiente reembolso , acuden a la oficina ese mismo día o al día siguiente, donde Doña Rosa recoge el dinero , les sella un reguardo como señal y justificación de haber entregado el reembolso y lo registra en el sistema informático , disponiendo la actora de un plazo de 48 horas para ingresar el dinero en una cuenta bancaria de Dronas 2002, S.L.

V. Dronas 2002, S.L.U. recibió el 26 de noviembre de 2015, los ingresos correspondientes a catorce expediciones que fueron cobrados el 16 de noviembre de 2015 por conductores de Spelia, S.L. mediante reembolso a los destinatarios.

VI. A los folios 87 a 92 figura un listado de mercancías entregadas a clientes mediante reembolso en la Delegación de Huelva desde el 19 de noviembre de 2015 al 2 de diciembre de 2015 y al folio 93 un listado elaborado por Spelia, S.L. con el 'saldo' del mes de noviembre de 2015.

VII. El 90% de las mercancías que los repartidores entregan mediante reembolso son vacunas que necesitan mantener la curva de frío, bajo sanción por Integra2. En ocasiones, para evitar las sanciones se alteraba por la demandante la fecha de entrega de las vacunas, situación conocida por la empresa.

VIII. La actora el 26 de noviembre de 2015, a las 13:55 contestó por correo electrónico a Doña Apolonia , lo siguiente: 'El problema es que yo les puso entregada pte. liquidar, y cuando las miré, las he cambiado para el tema que no las sancionen'.

IX. A la fecha del cese , la empresa demandada adeudaba a la actora las nóminas de noviembre y diciembre de 2015.

X. La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal de los trabajadores.

XI . En fecha 14 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación por despido , celebrándose el 28 de diciembre de 2015 sin avenencia .

XII. El 18 de enero de 2016 la parte actora presentó papeleta de conciliación por cantidad, celebrándose el 5 de febrero de 2016. En dicho acto la parte demandada formuló reconvención por importe de 15.612,18 euros (folio 79, que se da por reproducido)'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La actividad que desarrolla la empresa Spelia S.L. por encargo de la empresa Integra 2 (Dronas, 2002, S.L.) se corresponde con la última fase del proceso logístico en la que el producto se distribuye al cliente final. Los repartidores de la Delegación de Huelva de la mercantil demandada, después de servir la mercancía - que en un 90 por 100 son vacunas que exigen mantener la cadena de frío- y cobrar su importe, acuden a la oficina atendida por la trabajadora que ahora es parte recurrida, cuya categoría profesional es la de auxiliar administrativo, a la que entregan las cantidades recaudadas y les extiende el correspondiente comprobante, registra la operación en la aplicación informática e ingresa personalmente su importe en la cuenta corriente de Integra 2 en el plazo máximo fijado de 48 horas.

II.- En fecha 2 de diciembre de 2015 la empresa le comunicó su despido por haberse apropiado de 13.094,13 euros en reembolsos y de 2.518,04 euros de la caja, medida que fue declarada improcedente por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Huelva al considerar que lo que sucedió en realidad es que la actora liquidó las expediciones de los días 16 y 19 de noviembre de 2015 como si se hubiesen efectuado el 25 de ese mismo mes y las ingresó en la cuenta corriente de Integra 2 el siguiente día 26 y no haberse probado que dicha actuación produjera ningún perjuicio a su empleadora, lo que impedía calificarla como constitutiva de una falta muy grave merecedora de la sanción impuesta.

III.- El órgano de primer grado acoge también la reclamación de la trabajadora referida al salario del mes de noviembre de 2015 y de los dos días trabajados en el de diciembre por importe total de 1.121,50 euros y rechaza la pretensión reconvencional articulada por la empresa en cuantía de 15.612,04 euros al no haber quedado demostrado que la demandante sustrajese esa suma.



SEGUNDO.- I.- La mercantil condenada en la instancia muestra su disconformidad con ambos pronunciamientos e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que tilde el despido de procedente y estime íntegramente la reconvención. A tal fin formula dos motivos de suplicación amparados respectivamente en los párrafos b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

II.- Con el motivo inicial trata de introducir hasta cinco modificaciones en el relato histórico de la sentencia recurrida, en los términos y con el apoyo que a continuación se exponen.

1ª) Añadir un nuevo ordinal en el que se plasmen los hechos reconocidos por la actora en el escrito rector del proceso referidos a la pérdida de un sobre con dinero en julio o a agosto de 2014 y a su ingreso, a su costa, en la cuenta de Integra 2.

Esta petición decae por diversas razones. Ante todo, porque la demanda no constituye un medio de prueba y por tanto carece de idoneidad para fundar la declaración de un hecho probado en suplicación.

Además, lo que acredita es la realización de esas manifestaciones por la actora pero no su certeza. Por último, la medida disciplinaria enjuiciada no trae causa de los hechos consignados en dicho escrito lo que conlleva que la rectificación que se insta carezca de relevancia para alterar el signo del fallo.

2º) Incluir un nuevo hecho probado en el que se recojan las declaraciones vertidas en la vista oral por la responsable de administración de la empresa con sede en Cádiz en concordancia con el escrito sin fecha ni firma obrante en autos a los folios 82 a 85.

Tampoco puede prosperar este reclamo: el testimonio oral de una persona no es un medio de prueba hábil a los fines pretendidos y el hecho de que se encuentre recogido en un escrito ratificado en el acto de juicio no altera su naturaleza ni le otorga rango documental.

3º) Incorporar parte de las declaraciones de los dos conductores que depusieron a instancia de la demandante.

El mismo argumento que llevó a desestimar la anterior solicitud de reforma determina el rechazo de la presente. Por otra parte y saliendo al paso del alegato de la recurrente debemos remarcar que la valoración referida a la credibilidad de los testigos y su eventual interés en la solución del litigio le incumbe en exclusiva al Juez 'a quo' no pudiendo ser revisada en suplicación.

4º) Eliminar la afirmación que figura en el hecho probado séptimo en el sentido de que en ocasiones la demandante alteraba la fecha de entrega de las vacunas, al objeto de evitar sanciones a la empresa, de lo que ésta era conocedora.

Esta propuesta está abocada al fracaso al carecer de respaldo documental y fundarse en la consideración de que de la prueba practicada no se desprende el dato cuya supresión se insta, alegato que no resulta apto para variar la premisa fáctica de la sentencia de instancia, cuya revisión debe encontrar necesariamente sustento en documentos que evidencien el error del juzgador. Solución contraria obligaría a este Tribunal a revisar todos los medios de prueba y el propio comportamiento de los litigantes a fin de formar su propia convicción asumiendo una función que la Ley no le otorga.

5ª) Dejar constancia de que la empresa formalizó la reconvención en el acto de conciliación preprocesal, dato que ya se recoge en el ordinal duodécimo de la sentencia impugnada, por lo que la adición rogada deviene superflua por redundante, así como que la actora era responsable del dinero que se gestionaba en la Delegación de Huelva, petición que debe correr la misma suerte adversa que las precedentes al citarse en su apoyo el escrito de demanda y la declaración de la responsable de administración de Cádiz que no resultan idóneos a los efectos postulados, amén de tratarse de un hecho conforme.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica la parte demandada expresa su discrepancia tanto con la calificación judicial del despido como con la desestimación de su demanda reconvencional.

I.- Respecto del primer punto controvertido la mercantil recurrente denuncia una doble infracción del ordenamiento jurídico.

A) De un lado, la del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la base de que la sentencia de instancia 'no recoge todos los extremos del debate, no se motiva expresando los razonamientos fácticos y jurídicos, no incidiendo en los distintos elementos fácticos, considerados individualmente y en su conjunto', alegación de carácter genérico que es impropia de la vía procesal por la que se formula, debiendo haberse encauzado en su caso por la que ofrece el art. 193 a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, de haber padecido indefensión, lo que ni siquiera aduce, y de la que no extrae consecuencia jurídica alguna, lo que determina su rechazo, aparte de no corresponderse con la realidad, sin perjuicio de que la empresa disienta de la valoración judicial de los medios de prueba, que ha tenido oportunidad de impugnar en esta sede, así como del derecho aplicado, como asimismo ha hecho.

B) Por otra parte, la parte vencida en la instancia señala como vulnerado el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores en sus letras b) y d).

Para dar respuesta a esta queja la Sala ha de partir necesariamente de la conducta en la que incurrió la actora y de las circunstancias que la rodearon tal como aparecen descritas en la declaración de hechos probados de la sentencia cuestionada y, con igual valor fáctico, en su fundamento de derecho tercero.

a) En lo que atañe a su comportamiento, la Juzgadora tiene por acreditado que el día 26 de noviembre de 2015 la demandante ingresó en la cuenta corriente de Integra 2 el importe correspondiente a 14 entregas realizadas los días 16 y 19 de noviembre de 2015, que registró como si se hubiesen efectuado el día 25.

b) Por otra parte, son datos que la sentencia declara probados y cuya toma en consideración resulta indispensable para evaluar dicha actuación los siguientes: 1º) Integra 2 penalizaba a la demandada con una sanción de 10 euros por día de retraso en la liquidación; 2º) en ocasiones, para evitar esa sanción, la demandante alteraba la fecha de reparto, práctica de la que su empleadora tenía conocimiento.

Sentado lo anterior una puntualización previa se impone y es la de que no ha quedado probado el proceder imputado a la actora en la carta de despido, consistente en haberse apropiado de determinadas cantidades de la empresa, afirmándose en el fundamento de derecho cuarto de la resolución combatida que no puede llegarse a esa conclusión en razón de los listados elaborados por la propia demandada, huérfanos del pertinente soporte documental.

La anterior observación es importante porque obliga a preguntarse hasta qué punto la Sala puede declarar procedente el despido de la actora en base a un incumplimiento que no aparece recogido en la carta de despido y que tampoco guarda una conexión clara y directa con el mismo. Y es que una cosa es sustraer las cantidades recibidas de los repartidores y retenerlas en su poder al tiempo del cese, que es lo que se le achacó en la comunicación extintiva, y otra muy distinta modificar la fecha real de entrega de unas mercancías y efectuar el ingreso de las cantidades cobradas en la cuenta corriente de la comitente una vez transcurrido el plazo establecido de 48 horas, que es lo que declara probado la sentencia impugnada.

En un caso se trataría de un hurto y en el segundo de una negligencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas. Ciertamente, ambas faltas pueden encontrar encaje en la causa de despido contemplada en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores pero ese dato no resulta decisivo para despejar el interrogante enunciado desde el momento en que como resulta de lo dispuesto en los arts. 105.2 y 108.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, así como en el art. 115 de ese mismo Texto legal, el parámetro a considerar son los hechos imputados al trabajador y no su tipificación.

A lo anterior se une que mientras que en el caso de la apropiación de dinero de la empresa por el responsable de su custodia la aplicación del principio de proporcionalidad como criterio de enjuiciamiento del despido disciplinario está condicionada por la propia índole de la conducta, en el supuesto de actuación negligente del trabajador en el desempeño de sus funciones ofrece mayores posibilidades. No sin razón el art. 18.2.b) del Acuerdo de cobertura de vacíos de 28 de abril de 1997 (BOE 9-6-97), al igual que numerosas normas sectoriales, califica como falta grave la negligencia en el trabajo, salvo que de ella derivasen perjuicios graves a la empresa en cuyo caso será considerada como falta muy grave No obstante y aún haciendo abstracción de la duda expuesta, este Tribunal comparte la conclusión a la que ha llegado el órgano de instancia de que las circunstancias concurrentes en el comportamiento de la demandante no le dotan de las cotas de gravedad y culpabilidad suficientes para justificar la sanción disciplinaria de que fue objeto, o dicho en otros términos, que la reacción sancionadora de la demandada no guarda la relación de proporcionalidad exigible en el ejercicio de la facultad disciplinaria.

El punto de partida del razonamiento que aboca a esta toma de decisión radica en que la actora efectuó el ingreso reseñado por su propia iniciativa y antes de que la demandada o su principal iniciasen actuación alguna. Un segundo elemento que atenúa la reprochabilidad de su conducta es que al alterar la fecha de entrega de las mercancías lo hizo en el convencimiento de que tal proceder, aún irregular, era consentido por su empleadora. Finalmente y aun cuando el ilícito laboral previsto en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores no requiere necesariamente la producción de un perjuicio económico y aunque unos hechos como los protagonizados por la demandante afectan negativamente a la imagen y reputación de su empleadora frente al cliente, la Sala no puede dejar de valorar que esos hechos se desarrollaron en un contexto de tolerancia que repercutía en beneficio de la propia empresa y que no se ha acreditado que la principal haya formulado queja alguna como consecuencia de lo sucedido.

En definitiva, la conducta negligente de la actora aún siendo censurable no es merecedora de la máxima sanción de despido, por lo que al declararlo así la sentencia impugnada no cometió la infracción que se le atribuye.

II.- La desestimación de la segunda queja que eleva la recurrente está implícita en el argumento vertido en el fundamento y en el epígrafe precedentes en el sentido de que no ha quedado probado en la instancia ni en suplicación que la demandante se hubiese apropiase de dinero de la empresa que es el hecho en que se basa la pretensión deducida en aras a su reposición, por lo que no habiendo resultado acreditado ese hecho no puede prosperar la reconvención.



CUARTO.--I. Cuanto se deja razonado conduce a la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso de la empresa.

II.- Atendiendo a lo preceptuado en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso trae consigo que una vez firme esta resolución la demandada haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas en esta fase del proceso cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Spelia, S.L. contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

1 de Huelva en los autos nº 73/2016, seguidos a instancia de Dª. Rosa frente a la ahora recurrente, en el que también ha sido parte el Fondo de Garantía Salarial, en Impugnación de despido y Reclamación de cantidad, y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil recurrente la obligación de abonar al Letrado Sr. Cervetto Moreno la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0292-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.