Sentencia SOCIAL Nº 1227/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 853/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01227/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0003308
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000853 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 543/2018
RECURRENTE/S D/ña Sabina
ABOGADO/A: ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1227/2019
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN
MORILLO y Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 853/2019, formalizado por el Letrado D. Roberto Leiras Montañés,
en nombre y representación de Dª Sabina , contra la sentencia número 5/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 543/2018, seguido a instancia de

la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado
de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Sabina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 5/2019, de fecha nueve de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Dª Sabina con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1961 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual el de auxiliar de enfermería en geriatría.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 4 de mayo de 2018 en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 2 de mayo de 2018, en la que se deniega la solicitud al entender que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º.- La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 11 de julio de 2018 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 25 de julio de 2018.

4º.- La actora está diagnosticada de: . Espondilolisis L5. Prolapsos discales difusos L3-L4 y L4-L5 sin claro compromiso radicular.

. Hernia discal C6-C7 foraminal derecha. Cervicoartrosis.

. Epitrocleitis codo izquierdo.

. STC bilateral intervenido.

5º.- La base reguladora en las prestaciones que reclama para la contingencia de enfermedad común asciende a 926,13 €/mensuales fijando la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad. Causó nueva baja médica el día 9 de julio de 2018

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Sabina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Sabina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de marzo de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito la demandante, auxiliar de geriatría de profesión, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% de su base reguladora de 926,13 euros.

Segundo.- Con amparo en lo previsto en el Art. 193. b) de la ley procesal laboral se pretende por el Letrado recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución de instancia, y, más concretamente, de aquel que figura bajo el ordinal cuarto para que, con apoyo en el informe pericial-médico unido a los folios 87 a 91, se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido con los diagnósticos, secuelas y patologías que en la redacción alternativa póstula.

Ante ello, conviene recordar, siguiendo una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

Se sostiene en tal sentido que, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrán invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no solo no es el caso sino que, además, los distintos diagnósticos o dolencias que pretende incorporar: un proceso degenerativo vertebral a nivel del raquis cervical y lumbar y un STC, ya aparecen reflejados en el ordinal cuya modificación se persigue, en tanto que la coxartrosis bilateral, que es la única dolencia que no se menciona ni analiza la resolución de instancia, aparece mencionada en el dictamen pericial indicado por referencia a unas radiografías del año 2014, sin que se constate en el historial clínico de la paciente que haya precisado en el pasado o se halle recibiendo en la actualidad asistencia médica por esta causa, no advirtiéndose, en consecuencia, el error o la omisión que se denuncian en el motivo.

Tercero.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 158.1, 194.1.b) y 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que el estado de salud de su patrocinada la hace acreedora de una declaración de Incapacidad Permanente total argumentando que, conforme señala el informe pericial, la paciente sufre un cuadro de afectación severa de la columna cervical, dorsal y lumbar, también en ambas caderas, aunque fundamentalmente en la derecha, tiene asimismo comprometida la manipulación por síndrome del túnel carpiano bilateral, y todas estas patologías de evolución crónica e irreversible desaconsejan y le impiden realizar cualquier actividad que suponga una sobrecarga de las zonas afectadas, estar de pie, agacharse, adoptar posturas forzadas etc. tal como recomiendan los distintos servicios médicos que vienen dispensando su atención a la paciente.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal- como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditadas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, para lo que una reiterada jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Ello exige partir de las dolencias que se acreditan probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o a la que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989).

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

D) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Además el Tribunal Supremo ya dictaminó, en sentencia de 29 de junio de 1981, que hay que estar a una valoración conjunta de todos los padecimientos que sufra el actor y que hayan dejado en él secuelas de naturaleza irreversible.

El examen de las cuestiones planteadas exige considerar si la actora se ve afectada en el desempeño de su profesión habitual por las dolencias que le han sido reconocidas. Se trata en primer lugar de una patología degenerativa moderada que afecta a dos segmentos de la columna; pero entonces no cabe olvidar que, en relación con las dolencias osteoarticulares, es un criterio bien consolidado aquel que entiende que no inhabilitan para la realización de trabajo habitual con componente de esfuerzo físico los cambios degenerativos en columna si no afectan al menos algún segmento de forma grave y se generalizan, siendo una consecuencia normal de la edad.

Circunstancias y caracteres que no se declaran probados respecto del cuadro clínico que afecta a la demandante. Según el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, la patología que sufre la demandante se concreta en unos moderados cambios degenerativos a nivel lumbar y cervical que no se traducen en un menoscabo funcional relevante, presentando en general buen tropismo y un balance articular y muscular de las extremidades superiores e inferiores dentro de los parámetros de la normalidad. A la vista de tales consideraciones, hay que concluir que no es contraria a derecho la resolución que se recurre, ya que no se acredita que el proceso degenerativo de columna haya alcanzado un estadio de gravedad tal que repercuta de manera directa y positiva en la aptitud de la actora para desempeñar su actividad profesional como camarera.

Efectivamente aquella patología afecta, por una parte, a la columna cervical, segmento en el que se informa una leve lordosis fisiológica y un incipiente proceso degenerativo con afectación leve de los espacios discales intervertebrales C5-C7, informándose por RM (5/18) sendas protrusiones discales en C4-C5, C5-C6 y C6-C7. Por otra parte, un estudio neurofisiológico de las raíces C5, C6, C7, C8 y T1 realizado un año antes (4/17) destacaba la inexistencia de signo de denervación activa o degeneración axonal. En cualquier caso, el proceso descrito no comporta compromiso de espacio para el cordón medular, que mantiene unas características y morfología normales, sin signos de mielitis y, desde luego, lo que no se constatan son radiculopatías que trasciendan a las extremidades superiores, cuyo balance muscular y articular es completo en todos los segmentos, mantiene los reflejos vivos y una fuerza y oposición correctas. Cierto que en la exploración física se informa una pequeña limitación de la movilidad cervical y tensión en los trapecios, pero no muestra otras alteraciones que las reseñadas y que, por lo dicho, no resultan significativas de suerte que, como se indica en la resolución de instancia, la exploración neurológica resultó anodina.

En el segmento lumbar del raquis se visualizan asimismo por RM (3/18) signos de artrosis moderada, con unos cuerpos vertebrales de tamaño y morfología normal y correctamente alineados, se informan unos prolapsos difusos en L3-L4 y L4-L5 sin compromisos radicular o medular, y una posible espondilólisis -sin listesis en L5, esto es, sin hernias definidas-; en lo demás conserva un canal raquídeo de dimensiones normales y unos agujeros de conjunción libres; lo que permite concluir que no estamos ante un cuadro grave y se corresponde con la ausencia de una limitación reseñable en la movilidad del eje lumbar, que se desenvuelve dentro de los linderos de la normalidad, completándose en todos los arcos; de suerte que, en general, la asegurada muestra una movilidad espontánea ágil, sin signos de inestabilidad y maniobras de estiramiento radicular negativas.

En lo demás, las caderas y las rodillas se encuentran libres, con un balance articular normal, realiza marcha autónoma, sin claudicación, y en general el balance articular y muscular de ambas extremidades inferiores se encuentra conservado y, por tanto, tampoco a este nivel se describen signos que permitan hablar de aquel grado avanzado o severo de la artrosis que le afecta.

Por tanto, siquiera reconociendo las exigencias físicas que puede tener la profesión considerada, cuyos cometidos básicos se orientan a prestar asistencia en las tareas cotidianas que las personas mayores no pueden realizar por sí mismas como pueden ser asearse, moverse, tomar la medicación o comer..., pero las limitaciones descritas no configuran un cuadro con la suficiente virtualidad para el reconocimiento de una invalidez permanente en el grado postulado puesto que no se objetivan alteraciones relevantes en el aparato locomotor axial o periférico, conservando indemne la funcionalidad del mismo.

Cierto que también se informa por EMG un atrapamiento moderado del mediano a nivel del canal del carpo izquierdo. El síndrome del túnel carpiano es una dolencia que, en principio y salvo complicaciones, tiene cura tras una intervención quirúrgica; en cualquier caso, se niega la incapacidad, incluso la parcial, si la dolencia ha sido intervenida y las limitaciones son menores ( STSJ-Castilla la Mancha de 9-6-2006 ad exemplum), lo que es el supuesto de autos.

En suma, examinado el cuadro en su conjunto, hay que concluir que carece de la trascendencia e intensidad necesarias y no inhabilita a quien lo padece para el desarrollo de actividades propias de su profesión habitual, siendo compatibles con su estado y con la sensación de dolor que la demandante acusa la ejecución de unos trabajos que no requieren un alto grado de iniciativa, responsabilidad o una acusada complejidad, y que tampoco comportan la realización de esfuerzos físicos intensos, salvo en aquellos momentos puntuales de exacerbación de los síntomas, atendibles con la situación de incapacidad temporal como se indica en la resolución impugnada.

Lo expuesto determina el fracaso del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada, desestimatoria de la pretensión que se interesaba por la actora en su demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Sabina contra la sentencia de 9 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 543/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.