Sentencia SOCIAL Nº 1227/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1099/2018 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01227/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2017 0001150
Equipo/usuario: 6
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001099 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000553 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña SOCIEDAD EAPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A.
ABOGADO/A: AGUSTIN SAUTO DIEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS, Raúl
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JESUS ENRIQUE PASCUAL LOPEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a veinticuatro de Septiembre de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1227/18 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 1099/2018, sobre SEGURIDAD SOCIAL, formalizado
por la representación de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A. contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 553/2017, siendo recurrido/s
D. Raúl , INSS y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA
GOMEZ GARRIDO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 12 de abril de 2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 553/2017, cuya parte dispositiva -en la redacción dada por Auto de aclaración de fecha 25 de abril de 2018- establece: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A. contra el INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra el trabajador d. Raúl , debo confirmar y confirmo la Resolución de fecha 17.01.2017, por la que se impone a la empresa demandante el recargo del 40% sobre las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el trabajador don Raúl .'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: 'Primero.- En fecha 26.02.2015 el trabajador Raúl , que prestaba servicios para la empresa Sociedad Española de Montajes Industriales S.A sufrió accidente de trabajo al recibir una descarga eléctrica -entrada por miembro superior izquierdo y salida por la extremidad inferior izquierda- como consecuencia del cual presentó un síndrome compartimental en la ext.superior izquierda que precisó tratamiento quirúrgico mediante fasciotomía.

Segundo.- El trabajador permaneció en situación de IT desde el 26.02.2015, e iniciado expediente de incapacidad permanente en fecha 27.10.2016 a instancias de la entidad colaboradora, por Resolución de 02.11.2016 fue declarado afecto a un grado de incapacidad absoluta para todo trabajo, con derecho a percibir una prestación del 100% de su base reguladora, fijada en 2.395,38 €, siendo responsable de la prestación la mutua colaboradora Ibermutuamur. En fecha 09.12.2016 fue presentada Reclamación Administrativa previa interesando la declaración de Gran Invalidez, que fue estimada en fecha 31.01.2017 declarando el derecho a percibir un complemento por Gran Invalidez.

Tercero.- En fecha 26.05.2016 se elaboró Acta de Infracción NUM000 , que se da por reproducida en esta sede, en la que se propone una sanción económica de 6.000 € y en la que se constatan los siguientes hechos que se dan por probados: 1.- Sobre las 11.30 horas de la mañana del día 26.02.2015 el trabajador don Raúl , con DNI NUM001 sufrió accidente de trabajo cuando realizaba trabajos de mantenimiento en una torre de alta tensión en el término municipal de Casares en el marco de ejecución del proyecto denominado 'trabajos de sustitución de cable de tierra en la línea 220 KV Jordana-Pinar 1, entre los apoyos 2 al 61 que promovía la mercantil Red Eléctrica de España SAU.

2.- Los trabajos objeto de contratación se extendían sobre un total de 60 apoyos o torres situadas a lo largo de 27,3 kilómetros de longitud entre las subestaciones eléctricas de Pinar del Rey y jordana.

3.- Los trabajos se realizaban sobre el Circuito nº 1 de la línea aérea de alta tensión, que estaba ubicado en uno de los extremos o cuernos de las distintas torres eléctricas, circuito que se encontraba en régimen de descargo, esto es, sin tensión.

4.- En el Circuito nº 2, situado en el otro extremo de los distintos apoyos, sobre el que no se estaban realizando trabajos, permanecía 'en tensión', encontrándose en el modo conocido como 'régimen especial de explotación'. En este modo la corriente circula normalmente por el circuito pero si se produce algún disparo o cortocircuito la corriente eléctrica no se reanuda de forma automática tras el corte del suministro eléctrico.

Entre uno y otro circuito la distancia es de unos nueve metros.

Los trabajos tenían consideración de trabajos en proximidad de tensión.

5.- La empresa contratista estaba realizando el desmontaje del antiguo cable de tierra (que discurría horizontalmente y en paralelo del circuito nº 1 sin tensión) y del posterior tendido, tensado, regulado y engrapado del nuevo cable de tierra.

6.- Para evitar que el cable de tierra viejo que se estaba retirando o el nuevo que se estaba tendiendo pudiera caer sobre instalaciones que cruzaban la línea (caminos, carreteras, otras líneas aéreas...) o sobre personas, se utilizaban protecciones terrestres y aéreas. Las protecciones aéreas consistían en unos cables no conductores de fibra óptica que se colocaban transversalmente entre los distintos cables que componían la línea aérea y a tramos más o menos regulares. En concreto estas protecciones se tendían entre el cable de tierra paralelo al circuito en tensión y el conductor central del circuito sin tensión. El extremo de la fibra óptica instalado en el cable de tierra paralelo al circuito en tensión iba unido a una polea de adosar y el otro extremo de la fibra se ataba alrededor del cable de la fase sin tensión una vez alcanzada su posición. Las protecciones de fibra óptica se iban colocando regularmente cada cinco metros siendo arrastradas por un operario subido a un carro o bicicleta de tendido de cables que progresaba por el cable sin tensión de apoyo a apoyo. El día del accidente había colocadas protecciones aéreas de f.o. entre los vanos 57-58 y 58-59.

7.- Como medida de seguridad eléctrica para la realización de los trabajos que se desarrollaban se había creado una zona de trabajo mediante la colocación de dos puestas a tierra (PAT) situadas en los apoyos 51 y 59 separados aproximadamente por unos cinco kilómetros. Cada uno de los PAT estaba compuesto por: 3 pinzas de contacto para cable de líneas de alta tensión AT, con capacidad 5-60 mm de diámetro; 3 tramos de cable de cobre trenzado de 10 metros de longitud y 95 mm2 de sección y 3 tornos para conexión a tierra, capacidad de 33 mm.

8.- El día 26.02.2015 los trabajos previstos en la línea eléctrica se localizaban entre los apoyos 51 y 59 y eran desarrollados por dieciocho trabajadores distribuidos en tres equipos de trabajo. Entre los apoyos 51 y 55 los trabajos de colocación del nuevo cable de tierra ya habían finalizado los días 24 y 25 de febrero, por lo que solo quedaba retirar las protecciones terrestres y aéreas colocadas con anterioridad a esos días, para evitar problemas con los diversos cruzamientos existentes en la zona. El primer equipo de trabajo, formado por cuatro operarios, se encargaba del desmontaje de las protecciones terrestres instaladas sobre una carretera a la altura de los vanos 51-52. El segundo equipo de trabajo, del que formaba parte el operario accidentado, procedía a desmontar los cables aéreos de fibra óptica instalados en los vanos 53-54 para la protección de una línea inferior de 66 kv que cruzaba por ese tramo. Los trabajos de retirada se realizaban desde el apoyo 53 por el accidentado y su compañero Jesús María . Éste se encontraba en el 'cuerno' del calbe de tierra paralelo al circuito en tensión, esto es, desde el Circuito nº 2, y el trabajador accidentado se encontraba en el Circuito nº 1, circuito sin tensión. Mientras Jesús María desmontaba las poleas de las protecciones de fibra óptica desde el cable de tierra, su compañero Raúl recogía el extremo de dichas protecciones. Un tercer equipo de trabajo realizaba simultáneamente las tareas de tendido del nuevo cable de toma a tierra entre los apoyos 55 y 59, tareas que se ejecutaba mediante la utilización de un cabestrante de tendido, manejado por tres operarios y ubicado entre los vanos 59-60 y por otra parte mediante la utilización de una máquina de freno localizada ente los vanos 54-55, equipo de trabajo este últimos que a su vez era operado por un único trabajador. A lo largo de esta zona de trabajo se encontraban seis trabajadores más que realizaban labores de apoyo y comunicación durante la fase de tendido de cable de tierra.

9.- Instantes antes de producirse el siniestro el operario Raúl ya había terminado de recoger las protecciones de fibra óptica y había descendido la bicicleta de tendido al suelo con la ayuda de una polea de servicio y el auxilio de sus compañeros que se encontraban al pie de la torre. También habían finalizado de reinstalar un amortiguador/antivibrador en la fase. A las 11.30 horas de la mañana cuando Raúl caminaba sobre la escalera de amarre agarrado al cable de fase y se disponía a ponerse de pie para salir al apoyo sufrió una descarga eléctrica durante varios segundos. El operario quedó enganchado en el cable de fase sin poder soltarse del mismo debido a los efectos de la tetanización muscular y solo transcurridos unos treinta segundos aproximadamente pudo soltarse del mismo en el momento en el que se oyó un ruido de localización indeterminada. El accidentado salió a la torre e inició el descenso hasta el suelo con el auxilio de su compañero que se había percatado de lo sucedido y que bajó desde el cuerno del cable de tierra del circuito 2 para ayudar a su compañero. Al pie de la torre ya vieron las marcas del paso de la corriente eléctrica en su mano y pierna izquierda.

10.- El trabajador fue evacuado al Hospital Costa del Sol de Marbella donde permaneció en observación durante 24 horas aproximadamente y recibida el alta médica se trasladó a su domicilio. El día 28.02.2015 sufrió un empeoramiento al comenzar a padecer síntomas cardiacos, siendo intervenido quirúrgicamente.

11.- En el momento en el que el trabajador accidentado sufrió la descarga eléctrica, a las 11.30 horas, se produjo un disparo en el Circuito 2 de la línea que se encontraba en tensión y en el que no se estaba realizando ningún tipo de trabajo, y a raíz de ello tal circuito se quedó sin tensión dado que estaba en Régimen General de Explotación con los reenganches automáticos fuera de servicio. Tal disparo fue detectado por las protecciones de distancia de la subestación eléctrica de Jordana, quedando registrada la incidencia en el informe de perturbaciones de Red Eléctrica de España.

12.- En el momento del accidente el trabajador hacía uso de guantes de protección mecánica facilitados por la empresa, que no tenían signos de haber sufrido quemaduras. El trabajador contaba con la formación en materia de prevención de riesgos laborales recogida en la página 12 del Acta.

13.- Red Eléctrica Española, a raíz de una inspección interna realizada en fecha 23.02.2015 sobre los trabajos de tendido y maniobras entre los jefes de trabajo y algunos operarios emitió documento denominado 'M010 Parte de notificación de riesgos' que señalaba 'riesgo o suceso observado: Falta de fluidez y entendimiento en la comunicación (verbal y a través de emisoras) a la hora de recibir instrucciones y maniobras entre los jefes de trabajo y algunos operarios en la fase de elevación de la cuerda piloto (tramo desde el apoyo 57 a 59). Posibles consecuencias: Elevación incorrecta de la cuerda piloto, pudiendo producirse enganches, cruce de la cuerda piloto durante la fase de ascenso en caminos, desplazamiento de la misma hacia la línea en tensión con posibilidad de producirse contactos con la misma'.

14.- La causa más probable del accidente fue que el disparo del circuito en tensión provocara unas sobreintensidades momentáneas de cortocircuito que generaron corrientes inducidas de menor intensidad que se transmitieron (por la posición en curva o flecha del cable de tierra que se estaba instalando y que aun no estaba tensado, por rachas de viento o por ambas razones conjuntamente) al circuito de descargo sobre el que se encontraba el trabajador accidentado.

Cuarto.- Iniciado expediente de recargo de prestaciones en fecha 16.05.2016, tras propuesta de imposición a la empresa de un recargo del 40%, la empresa realizó alegaciones en fecha 04.08.2016 y por Resolución de fecha 17.01.2017 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a la empresa SEMI S.A. Formulada Reclamación Administrativa Previa fue desestimada por Resolución de 16.04.2017.

Quinto.- El Plan de Seguridad y Salud de la obra en autos como documento nº 8 de la demandante y se da por reproducido íntegramente en esta sede.

Sexto.- En fecha 27.08.2015 se elaboró por la Inspección Informe de Accidente de trabajo que obra a los folios 4 y siguientes del expediente de recargo y se da por reproducido íntegramente en esta sede.

Séptimo.- Las instrucciones técnicas dadas por Red Eléctrica Española (código IM002) de medidas de seguridad en instalaciones de alta tensión para trabajos sin tensión y (código TM002) de Organización y Seguridad en los Trabajos de mantenimiento de renovación y mejora, obran como documentos nº 2 y 3 de los aportados por la actora en la vista, y se dan íntegramente por reproducidos en esta sede.

Octavo.- En fecha 18.05.2016 se elaboró informe de accidente por la mercantil demandante, que obra como documento nº 1 de los aportados en el acto de la vista, y se da por reproducido en esta sede.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 1 de Toledo dictó sentencia de 12-4-18 (luego aclarada mediante auto de 25-4-18) por la que desestimando la demandada confirmaba el criterio administrativo de imposición de un recargo del 40% por falta de medidas de seguridad. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, tres motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS.



SEGUNDO: A pesar de la formal separación los dos primeros motivos del recurso presentan un contenido que hace imposible su decisión separada. En efecto, en el primero de ellos se invoca la infracción del art. 164.1 de la LGSS, en relación con el art. 14, apartado 1 y 2 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, art. 4.7 y el apartado b.2 del anexo ii del RD 614/2001 sobre disposiciones mínimas para la protección de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, anexo a.3 a), b) y c) y arts. 1.1., 2.1.a) y anexo i del RD 1627/97 sobre seguridad y salud en obras de construcción, arts. 9 y 10 de la Ley 21/1992, de industria y RD 337/2014 que apruebe el reglamento sobre condiciones técnicas y garantía de seguridad en instalaciones eléctricas de alta tensión y sus instrucciones técnicas complementarias, por entender que no se habría producido ningún tipo de infracción de normas de seguridad susceptibles de fundar el recargo combatido. Mientras que en el segundo motivo se invoca la infracción del mismos art. 164.1 de la LGSS y jurisprudencia que se cita, en este caso para sostener que no ha existido intencionalidad alguna de la que pudiera derivarse el indicado recargo, lo cual constituye una simple modalización de la voluntad de la que pudiera derivar la eventual existencia de los incumplimientos negados. Se trata por tanto de cuestiones conceptualmente indivisibles que carecen de hecho de autonomía, y que por ello serán decididas de manera conjunta.

Dicho lo anterior y como es bien sabido, la jurisprudencia constante y consolidada en la materia exige como requisitos para acordar el recargo por falta de medidas de seguridad al amparo del citado art. 164.1 de la LGSS: a) que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad.

b) que haya producido un perjuicio a consecuencia del accidente y c) que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, entendiendo que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso, consistente en la necesidad de protección, en la que el empresario debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.

Tiene razón el recurso cuando afirma que no cabe predicar una responsabilidad de tipo objetivo, sino que se hace necesario la existencia de una conducta incumplidora, para lo cual por cierto no es necesario una voluntad específicamente dirigida a infringir normas en la materia, en cuanto la culpa o negligencia concurrente puede adoptar muchas formas, incluida la falta de conciencia del eventual comportamiento incorrecto. Pero no lo es menos que con tales consideraciones no se agota en modo alguno el ámbito de los argumentos atinentes al caso, en cuanto se deja sin delimitar el tipo de cuidado y protección exigible al empresario. En este sentido debe traerse a colación la doctrina sentada entre otras, en la STS de 8-10-01 (rec. 4403/00), al señalar: ' La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95', y tras analizar el contenido de parte de su articulado, concluye que ' del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Lo que interesa resaltar ahora a la vista de la reseñada doctrina, es que el estricto débito de seguridad exigible a la empresa empleadora, incluye también la obligación de seguimiento de la conducta de los trabajadores y de los dispositivos técnicos y medidas de seguridad instalados, de forma que la omisión de tales prevenciones acarrea la responsabilidad por culpa in omitendo e in vigilando, es decir, por aquello que no hace u omite y por lo que deja de controlar, vigilar o inspeccionar, cuando en ambos casos le es exigible cierta conducta. Tales obligaciones pueden graduarse en atención a las circunstancias concurrentes, pero no anularse o excluirse.

Además de lo anterior, resulta imprescindible en el caso hacer notar que la prestación de seguridad de la empresa no solo se despliega en relación a las normas sectoriales de carácter técnico y reglamentario, sino en la misma medida en lo que se refiere a las concretas prevenciones que para la actividad se derivan de los Planes de Prevención, que tienen por objeto precisamente hacer posible una concreción de los riesgos y sus soluciones para supuestos específicos, y cuya contravención o desconocimiento implica igualmente la infracción de las prevenciones del art. 16 de la LPRL y sus concordantes.

Dicho lo anterior y tal como informa la sentencia de instancia, sobre las 11:30 horas del día 26-02-2015 el trabajador codemandado sufrió accidente de trabajo cuando realizaba trabajos de mantenimiento en una torre de alta tensión. En concreto, el interesado realizaba sus funciones en el circuito nº 1 de la línea aérea de alta tensión que se encontraba en régimen de descargo, esto es, sin tensión, y lo hacía 'en proximidad de tensión', esto es, a unos 9 metros del circuito nº 2, que permanecía 'en tensión', con la corriente circulando normalmente. El trabajador formaba parte del segundo equipo de trabajo (de los tres presentes en la zona), que procedía a desmontar los cables aéreos de fibra óptica instalados para la protección de una línea inferior de 66 kv que cruzaba por ese tramo. Había terminado de recoger las protecciones de fibra óptica y había descendido la bicicleta de tendido al suelo con la ayuda de una polea de servicio y el auxilio de sus compañeros que se encontraban al pie de la torre, y habían también finalizado de reinstalar un amortiguador/antivibrador en la fase. De este modo, cuando el trabajador caminaba sobre la escalera de amarre agarrado al cable de fase y se disponía a ponerse de pie para salir al apoyo, sufrió una descarga eléctrica quedando enganchado en el cable de fase durante unos treinta segundos sin poder soltarse del mismo debido a los efectos de la tetanización muscular.

No resulta discutido que en efecto y tal como se hace notar en el recurso, se desconoce la causa del disparo en la línea del circuito 2 que tenía tensión, repercutiendo en el circuito 1 que era donde se estaba trabajando sin tensión, debido probablemente (aunque no con seguridad) a que el disparo del circuito en tensión provocara unas sobreintensidades momentáneas de cortocircuito que generaron corrientes inducidas de menor intensidad que se transmitieron (por la posición en curva o flecha del cable de tierra que se estaba instalando y que aun no estaba tensado, por rachas de viento o por ambas razones conjuntamente) al circuito de descargo sobre el que se encontraba el trabajador accidentado.

Ahora bien, como se hace notar con plena corrección por la juzgadora de instancia, que la causa del evento material sea desconocida, es algo completamente distinto a que la empresa deba prever también el mismo, particularmente en una actividad como la descrita en la que cualquier contacto entre los diversos materiales e instalaciones puede propiciar la indeseada transmisión de tensión y sus perniciosos efectos. Esto es, la causa puede ser desconocida, pero no puede por ello el resultado dañoso calificarse como impredecible y el siniestro como un caso fortuito, lo cual equivaldría a eximir de toda responsabilidad a las empresas en los accidentes sin causa conocida cuando con independencia de ello no se han adoptado las medidas de seguridad necesarias, si las mismas se derivaban de las normas y/o planes aplicables al caso, y eran susceptibles de evitar el resultado, como ocurre en el caso que nos ocupa.

En efecto, como se informa en la instancia, el plan de seguridad y salud de la obra recogía de manera expresa los riesgos previsibles en contactos eléctricos por cruzamientos con líneas eléctricas o 2º circuito en servicio, estableciendo como medida preventiva la utilización de puesta a tierra de punto de trabajo en los apoyos próximos al cruzamiento. Y del mismo modo, se establecía que se debían colocar las puestas a tierra a ambos lados de la zona de trabajo y en cada una de las fases que entren en esta zona, y que debían crearse tantas zonas de trabajo como equipos de trabajo o actividades desarrollen en la línea. Esto es, la previsión se refiere a la implantación de tantas puestas de tierra como fueran necesarias según las zonas de trabajo y los equipos.

En el supuesto que ahora se valora, los trabajos se realizaban entre los apoyos 51 y 59 por dieciocho trabajadores distribuidos en tres grupos de trabajo, y se habían colocado dos puestas a tierra (PAT) situadas en dichos apoyos 51 y 59, separados entre sí unos cinco kilómetros. Por su parte, el trabajador accidentado, que formaba parte del segundo equipo, estaba realizando sus tareas en los apoyos 53-54, y en concreto al sobrevenir el siniestro retirando cables aéreos de fibra óptica desde el apoyo 53. Mientras que el primer equipo trabajaba en los vanos 51-52, y el tercer equipo entre los apoyos 55 y 59.

De lo anterior se deriva que las puestas de tierra instaladas resultaban insuficientes, en cuanto no garantizaban la protección de todos los trabajadores integrantes de los diferentes equipos, que de hecho, como demuestra la experiencia de lo sucedido, quedaban expuestos al no garantizarse, según la posición de cada uno de ellos, una derivación de salvaguardad de la energía en caso de saltos de corriente que transmitieran energía por el contacto entre diversos elementos y materiales. En este punto yerra el recurso al intentar poner el foco en que el anexo II del RD 614/2011 no define las zonas de trabajo, porque tal concepto no depende de una delimitación reglamentaria, sino de la previsión del plan de prevención a la que ya aludimos, que impone la instalación de puestas de tierra a cada lado de la zona de trabajo, mención que no puede entenderse sino en el único sentido posible y útil en orden a la finalidad perseguida, esto es, que debe hacerse lo necesario para evitar el riesgo de electrocución. Y para ello el acento debe ponerse no en un estéril debate sobre qué debe entenderse por equipo de trabajo, sino en una cuestión técnica relativa a cómo debían instalarse las puestas de tierra para garantizar tal salvaguarda a la vista del modo en que se desarrollaban los trabajo. Por el contrario, no existe constancia alguna de que las puestas de tierra instaladas salvaguardaran al trabajador accidentado en la posición que ocupaba, de modo que la responsabilidad de la empresa quedara excluida porque pudiera concluirse que el siniestro se había producido por una causa que nada tenía que ver con la posición de las puestas de tierra. Ante esta constatación nada más se hace necesario decir, resultando anodinas las últimas referencias del recurso a las menciones del acta de inspección al RD 1627/97 o a otros aspectos reglamentarios, menciones que resultaban antes y ahora secundarias para la valoración del caso.

Debe concluirse en definitiva que el criterio de la instancia al confirmar la existencia de infracción por falta de medidas de seguridad susceptibles de fundar el recargo se muestra ajustado a derecho, procediendo por ello la desestimación de los dos motivos considerados.



TERCERO: Por último, se invoca de nuevo la infracción del art. 164.1 de la LGSS, en este caso para sostener de manera subsidiaria que el porcentaje del 40% en el recargo acordado resultaría excesivo.

Debemos recordar ahora el tradicional criterio sentado por el TS en sus sts. de 19-1-96 (rec. 536/95) y de 1-2-06 (rec. 4183/04), en el sentido de que la regulación en la materia 'supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador', señalándose igualmente que ' la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso ; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso'.

Lo anterior significa en primer lugar, que el juzgador de instancia como ya señaló el TS, goza de un amplio margen en la fijación del porcentaje aplicable, lo que se traduce en que deba otorgarse una cierta prevalencia a su criterio en cuanto que el mismo deriva del contacto directo con el conjunto de pruebas practicadas y elementos de convicción disponibles. Supone en segundo lugar que tal criterio y a pesar de aquella prevalencia inicial, es revisable en recurso en cuanto implica una valoración jurídica. Pero ello significa también y no en menor medida, que como ya ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores, la pretensión de revisión debe contener lo que podría calificarse como una invocación reforzada de error, por cuanto no basta con la mera alegación de un diferente criterio jurídico sostenido por el recurrente, siendo preciso que la decisión adoptada en la instancia desconozca los límites de calificación derivados de la normativa en la materia, o como dice el mismo TS en las sts. antes reseñadas, la decisión es revisable en sede de suplicación y de casación cuando ' el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal', o ' para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial'.

En el caso que nos ocupa y como se razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, nos encontramos ante una infracción inicialmente calificada como grave, lo cual se muestra plenamente coherente con que fijara un porcentaje de recargo del 40%, adecuado en cuanto mantiene la proporción entre el porcentaje inferior del 30% para infracciones leves y el 50% superior para infracciones muy graves. Por lo demás, no se evidencia ningún otro factor con entidad para incidir en esta atribución de porcentaje, salvo el evidente de que el trabajador no incurrió en ninguna desatención o negligencia que pudiera mitigar el porcentaje. En consecuencia, el criterio de la juzgadora de instancia debe ser también confirmado en este extremo, desestimando el último motivo, y con ello el íntegro recurso.

Solo advertiremos de manera adicional que la parte recurrente procedió en su momento a ingresar el capital coste relativo al recargo y las pensiones causadas, haciéndolo de manera indebida pero permitida en la instancia, en cuanto el art. 230.2 a/ de la LRJS reserva tal obligación si se tratase del ' porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste o importe del recargo correspondiente'. Mientras que en el caso que nos ocupa el recargo se impuso en vía administrativa y se confirmó en sede judicial, de manera que debió seguir la dinámica propia del procedimiento administrativo y no del proceso judicial. A pesar de ello, y dado que nada se ha opuesto al respecto por las partes, se realizará por esta sala la correspondiente declaración al respecto, para evitar una situación de indefinición de derechos.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mercantil 'Sociedad Española de Montajes Industriales SA' contra la sentencia dictada el 12- 4-18 (luego aclarada por auto de 25-4-18) por el juzgado de lo social nº 1 de Toledo, en virtud de demanda presentada por la indicada contra el INSS, la TGSS y D. Raúl , y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Ordenamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que deberá darse el destino legalmente previsto, y la aplicación definitiva de la capitalización, e imponemos a la parte recurrente las costas, que incluyen los honorarios del letrado, y que fijamos prudencialmente en 600 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1099 18; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.