Sentencia Social Nº 1228/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2598/2015 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2598/15

RECURSO SUPLICACION - 002598/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses

En València, a seis de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1228 de 2016

En el RECURSO SUPLICACION - 002598/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-02-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ALICANTE , en los autos 000715/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Adolfo asistido del Letrado D. Salvador Cervera Reus, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Adolfo y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Adolfo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de ENFERMEDAD COMÚN: -DECLARO que la parte actora no se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual.--Por el contrario, DECLARO que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual (albañil), derivada de ACCIDENTE NO LABORAL, con derecho a percibir la cantidad de 17.956'80 euros -equivalentes a 24 mensualidades de la base reguladora de 748'20 euros-. Asimismo CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la correspondiente prestación.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Adolfo , con NIF NUM000 , nacido el NUM001 de 1961 y afiliado a la Seguridad Social - Régimen General- con número NUM002 , ha venido prestando servicios como albañil. SEGUNDO.- El 29 de febrero de 2012 D. Adolfo interesó ante el INSS ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Ello dio lugar a la incoación del correspondiente expediente en el cual, en fecha 15 de marzo de 2012, se dictó Informe de Valoración Médica cuyas conclusiones son las siguientes: (..)Sufrió caída no laboral en enero de 2011 con resultado de sendas fracturas en calcáneo pie izquierdo y L1. Ha evolucionado subjetivamente con algias de tipo mecánico y objetivamente con mínima limitación de la movilidad del tobillo izquierdo en la inversión. TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 20 de marzo de 2012, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución, el día 21 del mismo mes, por la que se denegaba la prestación de incapacidad permanente por no suponer las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, la cual fue desestimada por los mismos motivos. CUARTO.- Las partes han fijado de común acuerdo la base reguladora para la IPT en 1.138'69 euros mensuales; para la parcial han fijado la de 748'20 euros mensuales. QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: Fractura con hundimiento subtalar de calcáneo izquierdo. Fractura hundimiento anterosuperior L1. La flexoextensión del tobillo izquierdo es idéntica a la del derecho, si bien aquél presenta en relación a éste limitación del 15º en la inversión. Conserva la movilidad dorsolumbar.- Dichas dolencias, no obstante, le generan secuelas dolorosas en la columna y pie que pueden dificultar las tareas que supongan esfuerzo físico.'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Adolfo y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la representación letradada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, declaró al demandante en Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de albañil por ANL con derecho a la cantidad a tanto alzado que recoge y a cuyo pago condena al INSS, presentan ambas partes recurso: el del demandante, que no ha sido impugnado, para que se le reconozca la Total artículándolo en dos motivos, por apartado b ) y c) respectivamente del artículo 193 de la LJS para, también respectivamente, revisión de hechos probados y examen de las infracciones que imputa ( artículo 137.1b y, según dice, 137.2 LGSS ) y el del INSS para que se desestime tambien la Parcial, que se articula en un sólo motivo al amparo del apartado c) del indicado artículo 193, en el que alega como infringido el 137.3 LGSS y que si ha sido impugnado por el demandante oponiéndose al mismo e interesando la imposición de costas al INSS por existir temeridad y mala fe en la interposición del recurso.

SEGUNDO.-Comenzando con el primer motivo del recurso del demandante en cuanto que versa sobre la base fáctica sobre la que partir para resolver el resto, interesa el mismo la supresión de los hechos probados tercero y quinto de la sentencia recurrida y su sustitución por un hecho probado conjunto, bajo el ordinal TERCERO, del siguiente tenor:

'El actor presenta cuadro clínico derivado de accidente no laboral consistente en: aplastamiento de la vértebra L1 del 75%, fractura-hundimiento de calcáneo izquierdo y hernia de pared abdominal.

Estas patologías producen deficiencias estructurales del raquis lumbar y aplanamiento de la bóveda plantar del pie izquierdo y limitaciones funcionales de dolor en la espalda (lumbalgia), flexión del tronco, dolor y movilidad del tobillo. Lassegue bilateral positivo (folio 19 de autos)

Estas limitaciones funcionales incapacitan al paciente para las tareas que exijan deambulación por terrenos irregulares, flexoestensiones repetitivas del raquis lumbar y el manejo de cargas.

Las tareas que impliquen sobrecarga biomecánica de la columna lumbar como el manejo de cargas y flexoestensiones del tronco están contraindicadas en este paciente por riesgo de agravamiento'.

No expone el recurrente razón ni apoyo algunos para la supresión del hecho probado tercero, que se limita a recoger la resolución denegatoria del INSS tras la propuesta del EVI y la posterior desestimación de la reclamación previa y del que tampoco se aduce error alguno.

El texto propuesto -que todo lo más sería en sustitución del quinto y con tal ordinal-, aunque dice apoyarse en varios documentos, coincide exactamente con las conclusiones (folio 34 y 35) del informe médido privado del Doctor Candido aportado por el actor a los folios 28 a 35, sin que del resto de los mencionados (folios 17 -informe de 7-1-11 del alta hospitalaria tras reducción bajo escopia y yeso-, 18 -informe de Urgencias de 14-1-11 de la Doctora Clara -, 19 -Hoja de Evolución con diversos informes de Cirugía Ortopédica Trauma, de los que el recurrente destaca el del Dr. Constantino de 11-10-11, el de la Dra Delfina de 5-8-14 y el de la Dra Elisabeth de 29-10-14, en éste por cierto el lassege bilateral que se recoge no es positivo como se dice sino negativo (-), y uno de 5-6-14 de Medicina Familiar- y 26 -informe de control del Dr. Constantino de 10-9-12-) resulte lo que el actor propone, siendo en cambio todos estos informes públicos mucho más acordes con la versión judicial, que ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba y ha preferido, frente a la pericial de la parte actora, el Informe de Valoración Médica con adiciones obtenidas de parte de esos otros informes públicos.

Por todo ello, no se accede a la revisión fáctica pedida.

TERCERO.-Pasando a los motivos de ambos recursos relativos a las infracciones de normas sustantivas imputada y que son susceptibles de examen conjunto, hemos de partir de que el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 137 en su nº 1 establece los grados de la incapacidad permanente contemplando en el apartado a) el de parcial y en el b) el de total y el mismo precepto, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y diciendo, en cuanto al grado de parcial en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales permanentes probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate y, para la parcial, es preciso, como ocurre con el grado de total, poner en relación el cuadro de padecimientos acreditados como secuelas y, en especial, las limitaciones orgánicas y funcionales, con la profesión habitual, pero también la disminución en el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso igualmente el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89 ).

Pues bien, partiendo de los hechos probados y afirmaciones con tal valor contenidas en Fundamentos y no habiéndose cuestionado el carácter permanente, tenemos que el demandante, nacido el NUM001 -61 y en alta en Régimen General por venir prestando servicios como albañil (hecho probado primero), sufrió caida no laboral en enero de 2011 con resultado de sendas fracturas en calcaneo pie izquierdo y en L1 (hecho probado 2º) y aqueja el cuadro de dolencias residuales y limitaciones que se recogen en el Hecho Probado Quinto siendo las limitaciones las siguientes: limitación de 15º en la inversión del tobillo izquierdo (la flexoextensión es idéntica a la del derecho) y dolor en la columna (conserva la movilidad dorsolumbar) y pie que pueden dificultar las tareas que supongan esfuerzo físico (HP5º), precisándose en Fundamento Tercero en relación con el Primero y con valor fáctico lo siguiente: 'dolor en el pie izquierdo cuando marcha de puntas y talonos, debiendo utilizar faja lumbar por prescripción del traumatólogo cuando realice sobreesfuerzos. Puede perfectamente estar en posición de bipedestación y deambular (tan sólo tendría algún problema al desplazarse por terrenos irregulares o subirse, por ejemplo, a un andamio) y realizar sobreesfuerzos (debiendo utilizar para ello faja)...... el hecho de que aparezca cierto dolor tras varias horas de trabajo...'.

Con lo expuesto, no se observa que la sentencia recurrida incurra en las infracciones del artículo 137. 3 y 4 de la LGSS , respectivamente imputadas por los recurrentes, porque, frente a lo que aduce el demandante, no tiene impedidas todas o las fundamentales tareas de su profesión de albañil, ya que no tiene impedimento sino alguna dificultad por dolor en el pie o la columna (cierto dolor que aparece tras varias horas de trabajo, según dice la sentencia) para: a) la deambulación por terrenos irregulares o subirse a un andamio por dolor en pie, pero en el que sólo tiene una pequeña limitación en la inversión del tobillo, siendo la flexoextensión de dicho tobillo identica a la del derecho, no presentando ningún tipo de claudicación y apareciendo el cierto dolor tras varias horas de trabajo, de lo que puede extraerse cierta penosidad pero no peligrosidad, ni siquiera por la subida en andamio en cuanto que puede estar en posición de bipedestación y con las correspondientes medidas de seguridad y b) para los sobreesfuerzos por dolor en columna, pero conservando la movilidad dorsolumbar, pudiendo hacerlos con faja y siendo que el dolor sólo aparece tras varias horas de trabajo, de lo que puede extraerse de nuevo cierta penosidad y disminución de rendimiento por posibles descansos pero no peligrosidada y por todo ello su situación no es subsumible en el grado de Total no habiendose infringido el nº 4 del artículo 137 por no aplicación, pero, frente a lo que aduce el INSS y se ha anticipado, de las dolencias expuestas si se extrae una disminución de rendimiento o penosidad equivalente que la sentencia ha valorado en al menos del 33% sin que ello se revele arbitrario o injustificado y, por tanto, subsumible en el nº 3 del artículo 137 aplicado para darle el grado de Parcial.

En consecuencia, no apreciandose las infracciones imputadas, procede la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia, sin que pueda accederse a la imposición de las costas al INNS por la desestimación de su recurso que si fue impugnado por la otra parte, por gozar la Entidad Gestora recurrente de beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 de la LJS en relación con el artículo 2 b) de la Ley 1/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita ) y no hay base alguna para apreciar temeridad o mala fe en la interposición de su recurso, no siendo, por tanto, aplicable el supuesto del 235.3.

Fallo

Desestimando los recursos de suplicación formulados por D. Adolfo y por el INSS contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante , en autos 715/12 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida cada uno de los recurrentes respecto del recurso del otro, confirmamos la referida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2598 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a seis de junio de dos mil dieciséis.